商品房买卖司法解释解读

由于 笔者最近接触的商品房买卖纠纷较多，所以就03年出台的 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》做一个解读，以方便买房人的避免合理风险
最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于2003年6月1日正式实施。该解释对商品房预售合同的效力、商品房销售广告、拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房质量、商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等方面如何具体适用法律作出更加明确、具体的规定。其中，对房地产开发企业严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可以适用惩罚性赔偿原则。
近年来，但随着我县房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，房地产市场日益活跃，各类纠纷案件相应出现，我院已经开始受理商品房买卖合同纠纷案件，而且这样的案件还会不断增加。该司法解释，无疑有利于此类纠纷案件的审理。但该司法解释横跨了债权法和物权法两大法域，而且涉及的法律规范十分繁杂。为加强此类案件的审理，正确适用法律，笔者就该司法解释的有关问题谈谈自己的理解，以求抛砖引玉。
一、关于该司法解释的适用范围
房屋买卖的主流是商品房买卖，所以该解释只适用于商品房的买卖，包括现售和预售，商品房买卖的标的是指在建的及建成的房屋。集资房、房改房、经济适用房不适用该解释。司法解释共28条，主要涉及商品房的销售和预售、商品房销售广告、拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房的质量、保修、违约、欺诈等行为。
适用主体：开发商、包销商与买受人。
二、商品房预售合同效力的确认。最高法院在处理商品房买卖合同时的原则，就是不轻易确定合同无效。该解释第1、6条是商品房预售合同的性质、效力、程序的规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。房地产管理法第44条规定的商品房预售应当办理的手续主要是：交付土地出让金享有土地使用证；规划许可证；投入资金达到总投资的25%且已经确定工程进度；取得商品行预售许可证。我们认定预售合同效力的时候，其主体资格问题主要审查是否具有预售许可证，至于其他条件是有关行政机关的行政管理职能问题。行政机关在颁发预售许可证的时候，就已经对其他是否符合预售条件进行了审查、认定，颁发许可证就是行政机关的肯定，法院认定就可以了。预售合同是否登记是房产和地产管理机关的对合同行政管理的一种措施，不能以此作为认定合同效力的依据。
合同订立前故意隐瞒没有商品房预售许可证的事实或者故意提供虚假商品房预售许可证，应属无效；起诉前补办手续的，可以确认其效力
三、该司法解释确认了销售广告的法律效力。
当前，我国的广告管理相当混乱，虚假广告泛滥。商品房的买卖中的广告更是如此，欺诈行为比较严重。
合同法15条已经规定，广告内容可以作为合同要约或者要约邀请。该司法解释中，也承认了广告为有条件的要约。商业广告原则上属于要约邀请，一般不能作为合同内容。但是开发商在广告中允诺的条件是明确、具体，视为要约，买受人购买房屋视为对该要约的承诺，可以作为合同内容。
当然商品房构成要约需要符合一定的条件，不能将所有的广告都视为要约。商品房规划范围内的基础设施和公共配套设施。
四、商品房认购书（定购书）问题。
商品房认购书是商品房买卖中的重要文书，是商品房买卖双方在商品房合同签订以前签订的一个文件，主要包括五个方面的内容：1双方当事人的基本情况；2房屋的基本情况，位置和面积等；3房价；4签订正式合同的约定；5定金条款。总的来看有点类似于购房议定书。解释认为，认购书只要开发商符合预售资格，属于当事人的意思表示，属于商品房买卖中的预约合同，在性质上属于独立的合同。预约合同与本合同的关系，其特点在于约定的是当事人为将来签订合同的进行谈判的行为，而不是确定将来结果的行为，解决的是当事人必须进行谈判的问题，尽自己的最大努力就签订合同进行协商，而不是买房人已经签订了正式合同。任何一方不得利用自己的优势迫使对方接受不合理的条件。当然也不能一味的否定认购书，对于购房者而言，对选定的房屋应当享有优先购买权。
认购书的定金问题。这个定金属于履约定金，为了签订正式合同而交付的定金，具有担保功能，能够适用定金法则。需要注意的是项目没有立项，不能签订认购书。办妥了立项、规划、建设许可之后，办理预售许可之前就可以办理。
五、关于拆迁补偿安置问题。此类案件受理的前提就是双方达成了拆迁安置补偿协议，否则不能受理。无效的拆迁安置协议，也不能受理。因为拆迁安置是一个政策性非常强的行为。将被拆迁人所享有的债权（所分房屋）视为特种债权——享有物权优先效力，前提是安置房屋约定明确，即安置房屋特定化。当然，这种优先权，由当事人请求而启动。
六、司法解释加重了对恶意违约的惩罚
惩罚性赔偿在我国经历了一个比较漫长过程。我国司法对惩罚性的赔偿向来是比较保守的，在一定程度上造成了欺诈和不诚信行为的打击不力。该司法解释有所突破。
第8条（合同有效）：商品房买卖合同订立后，未通知买受人而进行抵押、卖给其他人的，买受人可以解约、返还房款、要求所交房款一倍的赔偿。
第9条（强调的是缔约过失责任）：故意隐瞒没有商品房预售许可证的事实或者故意提供虚假商品房预售许可证、故意隐瞒已经抵押的事实，可以请求返还房款并要求房款一倍赔偿。
司法解释的这条与消法49条的关系：49条是9条的理论依据之一，惩罚性赔偿已经从侵权损害扩展到合同之中；赔偿数额有差别——已交房款的一倍惩罚赔偿；司法解释8、9条把这种行为作为恶意违约予以惩罚性处理，不是按照49条规定予以处理。
七、明确了房屋交付使用和风险的承担
交付房屋钥匙视为房屋交付使用，毁损灭失的风险在交付使用前由开发商承担。房屋钥匙的交付使用不同于物权法上的交付，属于事实状态的占有，视为出卖人履行了房屋交付义务，但不意味着房屋所有权的转移。
八、解除合同条件的规定
该司法解释第12、13、15、19条规定，如果出现以下情况，购房人主张解除合同、赔偿损失的，予以支持：
1、房屋主体结构不合格，或者经核验确实不合格的；
2、因房屋质量问题严重影响正常居住使用的；
3、根据合同法94条，出卖人迟延交付房屋、买受人迟延交付房款，经催告在三个月的合理期限内，仍不行使的，对方请求解除合同的，予以支持。（15条1款）
4、出卖人迟延交付房屋、买受人迟延交付房款未经催告，超过1年的，对方主张解除合同的，可以解除合同。（15条2款）
解除权发生之日起1年内，权利人不行使，解除权消灭。该权利属于除斥期间，不得延长。
司法解释没有规定催告的具体方式，一般认为，无论何种方式，只要当事人能够证明已经催告，经应当认定催告有效。最好的就是书面方式。不履行合同主要义务，就是迟延履行交付房屋或者房款。
九、明确规定了违约金的幅度
1、当事人没有履行合同义务或者迟延履行合同义务。
2、当事人以约定的违约金过分高于因违约造成的损失（超过30%），而主张降低的，法院以损失是否超过因违约造成的损失的30%加以调整。
3、当事人主张违约金低于实际损失，以实际损失作为违约金。
区分不履行合同的违约金和逾期履行合同的违约金，前者按照合同价款计算违约金，后者一般按照天数加以计算。需要注意的是，逾期履行也是履行，不能同时适用这两种违约金。
十、明确了未办理房产证的责任
由于出卖人的原因，未能在规定期限（2个90日）内办理产权登记手续的，应当承担违约责任。没有约定违约金或者难以确定损失额，按照已经支付购房款总额根据人民银行关于逾期贷款的规定办理。值得注意的是，商品房买卖中不会出现划拨土地使用权。
在这里，出卖人的交付义务，包括提供土地使用证明、规划许可证、房屋建筑测绘成果报告、分户平面图等。
十一、对包销问题进行了规定。
20条：明确包销合同为无名合同（根据合同7、8、124条）。包销合同有约定的按照约定，没有约定的，剩余房地产由包销人全部按合同价格购买。21条：出卖人违反包销合同自行出卖，应当承担责任。该解释对包销人的主体资格没有作出限制。
22条：买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，包销人参加诉讼。
包销合同的法律特征：1、双方对外的一致性——商品房的销售主体受到限制，只有开发商才能成为销售主体，对外必须以开发商名义进行销售。2、占有的有限性和处分的追认性——包销人为了销售依据包销合同占有房屋，有权自主定价，开发商因此丧失了自主处分权，对购房人不能自主选择只能认同。3、法律关系的转化性。包销关系可以转化为买卖关系。
包销合同的性质在理论上还存在很大争议，司法解释没有明确。在处理时，应参照当事人的意思自治和合同目的，参照相类似的有名合同进行处理，否则按照合同总则的原则规定予以处理。
十二、规定了与担保等有关纠纷的处理原则。
23-27条，详细规定了商品房买卖合同无效、被撤销的处理，当事人可以请求解除按揭贷款的相关问题。我国内地所称的按揭，与香港是不同的：购房人与开发商之间系买卖关系；购房人与银行之间系借款关系；开发商与银行之间系保证关系；按揭人按银行制定还产生保险关系等。
预售商品房按揭属于要式合同，是个从合同，必须登记，成立后未经抵押权人同意不得再抵押。