【摘要】本文通过对“三同时”制度的性质分析提出其不适应当前环保目标——实现循环经济的关节所在，然后尝试通过对制度规制对象的改良来分析其在清洁生产阶段和循环经济阶段的运行模式。最后结合当前《环境保护法》的修改展望“三同时”制度的改进。
【英文摘要】The article analyzes the character of the system of the three at the same time to conclude the reason why the system doesn’t fit for the cyclic economy. Then the writer tries to elaborate the working mode in the phase of the Cleaner Production and the Cyclic Economy with the improvement of the regulating objective. At last the writer prospects the improvement of the system combined with the modification of the environmental protection law.
【英文关键词】System of the three at the same time; Cyclic Economy; Cleaner Production; Environmental Protection Law
【写作年份】2007年


【正文】
　　“三同时制度”历来被认为是我国在环境保护领域中的制度创新，1973年国务院下发的《关于保护和改善环境的若干规定》中首次正式提出该项制度；1976年中共中央批转的《关于加强环境保护工作的报告》中重申了这项制度；1989年颁布的《中华人民共和国环境保护法》正式从法律层面确立了该制度；之后各时期单项环保法律以及国务院《建设项目环境保护管理条例》均规定了建设项目必须执行“三同时”制度。其具体是指新建、改建、扩建的基本建设项目、技术改造项目、区域或自然资源开发项目，其防治环境污染和生态破坏的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
　　
　　在环保意识初始萌芽的70年代，“三同时”制度确实是一种经济发展中先进环保理念的体现，并且和环境影响评价制度一道成为我国环境保护的核心制度。然而从90年代提出可持续发展直到“十一五”规划的循环经济思想，再到当前对《环境保护法》修订的呼之欲出，固有的环保制度都受到了新思维的推敲，同样作为核心的“三同时”制度是否还合时宜也成为了讨论的焦点。
　　
　　一、“三同时”制度性质的判定
　　
　　“三同时”制度是在末端治理的大时代背景下产生的，因此有学者提出：“三同时制度属于末端治污治理方式，其与循环经济所要求的少污染或不污染相冲突。按照循环经济的发展要求，污染治理设施可以少建或者不建，如此方可根本消除污染。”[1]然而也有学者针对这种观点提出：“循环经济要求少污染或不污染，是需要相应的手段作为保证的，三同时制度正是一种经过我国环保实践检验的有效保证手段。‘污染治理设施可以少建或者不建’，但是应是有条件的：如果企业采取清洁生产方式，污染少或无污染，当然可以‘少建或者不建’，其实这也是三同时制度的应有之意。可见，‘三同时制度’与循环经济的‘少污染或不污染’是不冲突的。”[2]那么“三同时”制度究竟是末端治理的旧物还是循环经济的新宠儿呢？作者在此用二分的方法对其进行分析。
　　
　　（一）“三同时”制度的末端治理性
　　
　　“三同时”制度要求防治环境污染和生态破坏的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。其规制范围不仅包括了“治”，也包括了“防”，乍一看来，并非属于末端治理。然而若从制度本身的建构思想以及法律规范效果来看，其难免拘囿于末端治理之中。
　　
　　“三同时”制度的建构思想简而言之就是：“能不排的污染尽量不排，一定要排的污染必须要用治理设施处理以减少排放。”这样的建构思想是对纯粹的末端治理进行了反思后产生的，其也包括了从源头治理的内涵，但是这种建构思想中显然缺乏了如今循环经济最根本的“循环”这一价值。如果将“三同时”制度的建构思想和循环经济的3R原则进行比较,“三同时”制度最多只能涉及减量化原则（reduce），而无法体现再利用（reuse）和再循环(recycle)这两项原则，尽管如此，减量化原则还是循环经济3 R原则中最具争议的一项原则。因此“三同时”制度单线型的建构思想只能是对于末端治理的一种改良，同循环经济的构造理念还是有着相当大的脱节的。
　　
　　再从法律规范效果来看，这种建构思想的改良从循环经济的角度来看又几乎是失败的。我国各项法规中的“三同时”制度给与生产者的暗示是：在生产中保护环境所唯一要做的就是建造一个减少污染排放的脱硫装置。这就使得整个经济发展模式拘泥于污染防治设施这种物质层面，单纯的污染防治设备只能解决生产中藓疥般的环境问题，而当前岌岌可危的生态环境却要求我们不得不从全局性角度来构建一个循环经济圈。这样的法律规范效果辜负了三同时制度煞费苦心的初衷，重新走回到末端治理的老路上去了。
　　
　　（二）“三同时”制度的可循环性
　　
　　以上的分析着重是从制度的建构思想以及法律规范效果的角度进行分析的，但若从制度的模式来看，“三同时”制度又是可能符合循环经济的需要的。循环经济要求的理想生产模式是形成一个“资源－产品－再生资源”的封闭式反馈式流程，这个模式中的生产与环保始终是紧密结合或者说是一体的，“三同时”制度通过同时设计，同时施工，同时投产使用，在各个生产单位内部开通了一条环保与生产始终紧密相结合的路线，虽然其单个是线性的，但却是大规模或者局部循环的基础并使之成为可能，这种模式只要经过改良是可以符合循环经济的要求的。
　　
　　同时，我国的“三同时”制度又是环境影响评价制度实施的延续，我国的环保实践证实了该制度的实用性，同时该制度又被应用于环保之外的很多领域，也证明了该制度的可操作性，我们国家要过渡到循环经济这样一个较为陌生的经济制度之中，确实需要“三同时”这样我们较为熟悉的制度作为敲门砖。
　　
　　由此，作者得出这样的结论：“三同时”制度虽然诞生于末端治理的建构思想，但却具有可运用于循环经济生产的外在模式。为了适合循环经济生产发展的需要，需要对该制度的建构思想进行改良，而作者认为改良的对象就是同时设计，同时施工，同时投产使用这“三同时”所针对的客体。
　　
　　众所周知，我们从原有的单线型粗放生产模式要转型到循环经济要求的生产模式，必然是循序渐进而不可能一蹴而就的，在这之间，需要一个清洁生产这样一个较为独立的生产模式阶段进行过渡。如此，粗放生产模式、清洁生产模式和循环经济生产模式都对“三同时”制度的客体有着不同的要求。现有“三同时”制度的客体是“防治环境污染和生态破坏的设施”，其对应于单线型粗放生产模式，这一客体的规定侧重于在生产中对于可能产生的污染的善后解决，适应于末端治理，其在以往乃至现在都起到了重要的作用。而在逐步迈入循环经济的当今，这一客体的法律规定已经无法代表最前沿的思想，随着循环经济的逐步深入开展，其法律规制的效力也会随着经济模式的改变而显得越来越小。以下，作者将试论清洁生产模式和循环经济生产模式下的“三同时”的规制客体及其内容。
　　
　　二、清洁生产模式下的“三同时”制度
　　
　　2003年我国开始施行了《清洁生产促进法》，这也标志着我国正式摒弃末端治理，鼓励源头治理，建立新的清洁生产模式的政策导向。采纳清洁生产模式是人们对于末端治理弊端进行反思之后的必然结果，同时又是开展循环经济的必经之路，因此，在03年就制订出这样一步清洁生产的基本法是符合时宜的。然而，《清洁生产促进法》在施行之后，效果很不理想，基本处于被架空的状态，究其原因之一就是整部法律缺乏制度，内容零散，同时也导致缺乏强制性。作者认为“三同时”制度能够较好地将《清洁生产促进法》的第三章清洁生产的实施有效地串联起来，同时也能赋予其法律的强制性。
　　
　　清洁生产模式下的“三同时”制度的规制客体不应该再是现行法中的“防治环境污染和生态破坏的设施”，该客体的内涵偏重于末端治理，不符合清洁生产的要求。作者认为在清洁生产模式下“三同时”制度的规制客体应该是生产技术，这里的技术包含了两个层次，其一是项目无害建造的技术，其是指保证项目本身在建造过程中的无污染技术；其二是投产使用后清洁生产的技术，其是指当项目在竣工投入生产使用时应当运用的清洁生产技术。这两种技术都要同项目的主体工程同时设计，又分别在施工阶段和投产使用阶段进行运用。如此即能保障每一个项目“从摇篮到摇篮”的清洁生产。
　　
　　以生产技术作为清洁生产模式中“三同时”制度的规制客体，同现行法中规定的防治环境污染和生态破坏的设施相比较，具有以下优势：
　　
　　1、 生产技术是从生产过程本身出发，强调生产的工艺、方法是清洁的，属于纯粹的源头控制。而防治环境污染的设施则是针对现行生产技术可能产生的污染物而对其加以净化，末端治理的性质明显高于源头控制。
　　
　　2、 以生产技术作为“三同时”制度的客体，可以通过强制性法律制度的规定促进清洁生产技术的研发和使用。清洁的生产技术是在工业生产中进行环境保护的关键因素，传统“防治环境污染设施”的三同时往往使生产单位惰于开发新型的清洁生产技术，而将生产技术纳于三同时制度之中，就使得生产单位不得不采用这种技术，否则就将会陷入不得生产的尴尬局面，如此就会刺激更多低成本、高清洁的技术研发。
　　
　　3、 “要想循环,技术先行”，在推行循环经济过程中，需要解决一系列技术问题，清洁生产为此提供了必要的技术基础。纵观当今世界上循环经济比较发达的国家，无论是日本还是德国，其都是在清洁生产阶段中奠定了厚实的技术基础的，由此可知，先进而又清洁的生产技术始终是成功循环经济的先声。而在三同时制度中直接规制清洁生产技术，能够为我国真正施行循环经济在法律和制度层面提供技术支持。
　　
　　
　　其实在我国迈入清洁生产阶段后，在实践中“三同时”制度的规制客体已经不仅仅局限于狭隘的“防治环境污染和生态破坏的设施”之中了，一些清洁的生产技术已经在事实上代替了陈旧的设施，因此也需要在法律上对旧有的规定作出调整。
　　
　　三、循环经济生产模式下的“三同时”制度
　　
　　正如有的学者所说：“清洁生产是循环经济的基石，循环经济是清洁生产的扩展。”大力推动清洁生产的最终目的就是为了成就一个循环经济的生产模式。同时也正如《工业生态学》的作者埃尔克曼所说的：“技术的选择应在整体系统分析的基础上进行。企业各自为战，无论多么优化、多么清洁，都是不够的；工业体系基础总体上同样需要朝着成熟的生态系统方向演进。”[3]由此，当我国真正从清洁生产阶段转入循环经济生产模式之后，以“清洁生产技术”作为“三同时”制度的客体也会显现出其局限性。因为无论是“防治环境污染设施”还是“清洁生产技术”，其都无法改变三同时制度本身的单线型模式，这与循环经济的精神是背道而驰的。因此作者认为，在循环经济的生产模式下，“三同时”制度的规制客体应该是一种“循环结构的方案”，以其作为客体和现有的三同时制度会有相当大的区别。
　　
　　这种新型的“三同时”制度可以表述为：新建、改建、扩建的基本建设项目、技术改造项目、区域或自然资源开发项目，需要制订相关的循环结构方案，该方案必须与主体工程同时设计、在项目施工时同时实施、在项目投产使用时同时履行。为了具体说明这种假想制度，以下将以著名的卡伦堡共生体系中假设新建斯塔朵尔（Statoil）炼油厂来举例说明。
　　
　　（一）循环结构方案必须与主体工程同时设计
　　
　　如果建设方想在卡伦堡地区新建一个名为斯塔朵尔的炼油厂，其在设计炼油厂本身主体工程时，还应当同时设计一个循环结构的方案。这个方案大体将包括如下内容：炼油厂需要的原料引进的途径，在炼油生产过程中保证危险物不散发、能量不损失的技术手段，在炼油之后产生的剩余物的流向等。建设方在设计完毕后需要将循环结构的方案报告交由相关的环境行政主管部门审核，审核的标准是原料是否大部分来源于其他生产单位的生产后的剩余可循环物、炼油生产的环保技术是否可行，其中有没有大量危险物质散发或者可再利用物质浪费的可能、炼油完毕后剩余物是不是大多能够提供给其他生产单位进行循环利用等。假如斯塔朵尔炼油厂的循环结构方案是采用废旧塑料技术进行炼油，而其附近有一个会产生废旧塑料的玩具厂，炼油厂准备以玩具厂生产后余留的废旧塑料作为炼油原料，炼油所需要的热能来自于同在卡伦堡的阿斯耐斯瓦尔盖发电厂，同时炼油厂又具有完全清洁生产的技术和保障措施，此外炼油厂还决定将炼油后排出的水用于冷却阿斯耐斯瓦尔盖发电厂的发电机组，炼油后余留的硫化物供给给附近的克拉米硫酸钙厂作为原料。那么这样的循环结构方案是符合循环经济的要求的，主管部门将批准该炼油厂主体工程的建设。倘若该炼油厂的炼油原料大多需要开采新的原油，炼油后的余留物大多是向外排泄，同时还缺乏清洁的生产技术，那么这样的循环结构方案是不合格的，炼油厂主体工程的建设也不会被批准。
　　
　　（二）循环结构方案必须在建设项目施工时同时实施
　　
　　假如行政主管部门批准了炼油厂的循环结构方案，炼油厂开始了施工，炼油厂必须在施工阶段保障清洁生产技术的开发完成，同时也要和循环结构方案中涉及的其他生产单位达成物质循环的初步协议，如炼油厂应当与玩具厂达成进口废旧塑料的协议，与发电厂达成进口热蒸汽的协议，与硫酸钙厂达成出口硫化物的协议等。如果有条件预计进口物和出口物数量的，应当签订相关的合同。在炼油厂竣工后，建设方应当将以上协议复件交由环境行政主管部门审查，环境行政主管部门同时还要对清洁生产技术予以验收，审查和验收合格后，炼油厂方可投产使用。
　　
　　（三）循环结构方案必须在建设项目投产使用时同时履行
　　
　　当斯塔朵尔炼油厂投产使用后，必须履行其作出的循环结构方案，例如在生产中采用清洁生产的技术，履行关于进口原料和出口生产剩余物的合同等。而环境行政主管部门需要对炼油厂对方案的履行作出监督，如果炼油厂违背了自己设计的循环结构方案而使得可能产生严重环境污染的后果，其不仅要承担例如违约的民事责任，还要承担相关的行政责任。
　　
　　
　　以上是作者所构想的在循环经济生产模式下以循环结构方案作为规制客体的“三同时”制度，其主要是通过这种方案来弥补“三同时”制度本身单线型模式的不足，通过制度的设计使得各个建设项目的生产都纳入到一个循环模式之中。但是这种制度实施的难度也同样是显而易见的，首先其需要信息的透明，使得各个生产单位可能找到原料和生产剩余物的循环来源和归宿，这可能需要较大的信息成本，甚至可能需要新建一个市场。其次是这种制度对环境行政主管部门的审查以及监督都提出了更高的要求，审查和监督人员需要具备更高的素质。最后，清洁生产技术很难做到完全的清洁，循环也很难做到无尽的循环，这种三同时制度还是需要建立在具备相当发达的清洁生产技术的基础之上的，而以我国当前的技术标准而言，还有相当的距离。要克服这些困难，更需要政府以及每一个生产单位都能积极参与到循环经济生产模式的变革之中。
　　
　　四、《环境保护法》修改中的“三同时”制度
　　
　　当前的《环境保护法》已经“超期服役”，其中的一些制度规制已经和其他配套法规以及现实做法相脱节。因此，要求对《环境保护法》进行修改的呼声也是越来越高，如何结合当前环保形势对“三同时”制度予以重新的认识也是该法修改过程中的重要课题。
　　
　　《环境保护法》第二十六条规定： 建设项目中防治污染的措施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用。
　　
　　从当前环保要求进行分析，该法条的规制客体以及对政府行为的规范需要进一步推敲：
　　
　　第二十六条将“三同时”制度的规制客体规定为“防治污染的措施”显然已经无法满足当前环保的需求。1998年国务院《建设项目环境保护管理条例》已经将“三同时”制度的规制客体变更为“环境保护设施”，突破了“防治污染的措施”的狭隘瓶颈。但是正如前文所分析，“环境保护设施”还无法摆脱末端治理的束缚，“三同时”制度要满足人类日益增长的对于环保的需求，其规制客体就应当延续环保设施——技术——循环结构方案进行发展。当前我国的环保方兴未艾，应当对清洁生产技术进行集中攻坚，因此作者认为在修改的《环境保护法》中将技术（包括项目建造技术和清洁生产技术）作为“三同时”新的规制客体比较适宜，既具有现实意义，能促进更多清洁技术的开发和应用；同时又有一定的高瞻性，为以“循环结构方案”作为“三同时”制度的规制客体、落实循环经济奠定基础。
　　
　　《环境保护法》对环境监管主体的职能划分不清，责任不明，统一监管部门与分管部门之间、分管部门相互之间职能交叉、缺位、错位现象大量存在，因此本次《环境保护法》修改的主导思想为突出强化政府的环保责任。[4]当前的《环境保护法》中对于“三同时”制度的规制过于单薄，对于其中政府的环保责任更是空白。国务院《建设项目环境保护管理条例》对政府在“三同时”制度中的作用予以了规定，但是其参与性和责任性仍然存在着不足。
　　
　　政府在整个“三同时”设计、施工、投产使用的流程中仅出现在竣工之后即由审批环评的政府部门对环保设施予以竣工验收，这无疑大大削弱了制度的强制性。《建设项目环境保护管理条例》第十七条关于在设计阶段中建设方编制的环境保护篇章中，环保设施和技术的相关内容应当由政府部门进行审核，确认其合理性和可行性；第十九条在项目试生产期间，规定由建设单位对环保设施的运行情况和生产技术的实施情况进行监测是不具有实际意义的，这种监测应当由政府部门直接进行或者间接予以监督；同时关于环保设施和生产技术是否实际投入使用这一非常关键的政府监督职责法规中并未能予以明确的规定。因此《环境保护法》在修改中对于政府在“三同时”流程中每个关键触点的具体职能予以明确是制度得以落实的重要保障。
　　
　　《环境保护法》修改中应当将政府的责任和政府的职能一一对应，因此对于政府在“三同时”制度中的不作为和滥用职权《环境保护法》应当逐一明确。同时从公众参与的角度出发，《环境保护法》可以要求政府对“三同时”中所涉及的相关文件向公众公开并听取意见。此外关于行政复议和行政诉讼的原告范围，《环境保护法》中应当将公众即第三人也明确纳入其中而不仅限于行政处罚的行政相对人，这样可以对政府的不作为进一步予以法律的监督。
　　
　　综上所述，我国“三同时”制度的模式在当前的环境形势下还是适用的，然而对其较为落后的内核需要通过《环境保护法》在法律的高度做出改良，由清洁生产技术将“三同时”纳入循环经济需要的正轨，由政府牵头保证其具体落实。
 
【作者简介】
郑杰，男，上海市华东理工大学法学院环境与资源保护法学05级研究生。

 【注释】
[1] 刘国涛 主编：《循环经济•绿色产业•法制建设》，中国方正出版社，2004年6月第1版，第２３页。
[2] 迟冠群、周珂：《我国循环经济立法必要性刍议》，《新华文摘》2005年第11期
[3]（瑞士）苏伦·埃尔克曼：《工业生态学》，经济日报出版社，1999年4月第1版，第六章技术战略
[4] 环保总局回应《环境保护法》修改呼声 转自中国经济网 2007年2月 //news.sohu.com/20070227/n248369841.shtml