关于设立房地产中介机构行业责任险的法律思考
发布日期：2004-02-03 文章来源： 互联网
一、目前我国房地产中介市场发展现状
加入WTO后的中国，房地产中介市场这块蛋糕的诱惑力越来越大，二手房、写字楼和住宅租赁市场的预期利益至少还有十几年的荣景，房地产中介服务仍然大有可为。笔者就以中介服务最为活跃的上海为例，2002年之前在上海，外资中介机构在国内主要从事的是中高档物业，如以豪宅、休闲不动产、商业不动产等为主的租赁买卖业务，而本土传统的中介机构则主要从事中低端的物业，如普通二手房、商品房的买卖租赁业务，彼此之间的竞争并不激烈。但是随着2002年外资中介机构接受银行15亿元的二手房贷款的受信额度，标志着外资中介开始大规模进入中低端市场，要在中低端市场一显身手；而本土中介公司则进军公寓、别墅等高端物业的租售市场，预示着房地产土、洋中介的“肉搏”战不日将从相持进入白热化竞争。而在大连，房地产销售市场的内外销并轨，也充分体现了WTO国民待遇原则，由此可见外资中介为高端外销房公寓服务，本土中介为中低端内销房、二手房服务的局面将最终会打破。
今天的房地产中介服务，不再是单一的房地产咨询、价格评估，还有房地产经纪等活动，房地产中介企业也不再是单一为卖方（即一级房地产市场中的房地产开发商和二级房地产市场中的房屋产权人）服务，更多的要对消费者即购房者负责，充当着“中间人”这一角色。在这些专业的交易活动中必然产生专业类型的风险，因此参与房地产中介法律关系的各个主体需要对房地产中介活动中可能出现的各种法律风险加以了解并作出积极的预防措施。
二、房地产中介活动中的法律风险
房地产中介从法律角度解释是一种民事法律关系。这种民事法律关系中各个主体的联系主要是通过与房地产中介有关的合同。在房地产中介活动中常见的合同有委托代理合同、居间合同、行纪合同等。作为房地产中介机构以及房屋产权人（使用人）、购房者等合同主体其签订合同最基本的目的是在交易过程中尽可能地避免风险，实现交易目的，获得预期利益。
（一）、 通过中介进行房屋买卖是目前房地产中介机构容易出现法律风险的一项业务，其中比较常见的法律问题有：
1、 来自交易主体方面的风险。
交易主体的风险一般指房屋买卖或租赁合同的主体缺乏必要的法律要件，就是说出卖人并非房屋所有权人或者未获得房屋所有权人的有效授权。
对于不同的房产所有人，其在房地产市场进行交易的动机各不相同，有的人想卖小房换大房，有的人想低价买高价卖，有的人则是由于出现法律纠纷或陷入债务危机，还有的人是由于婚姻变故或是家庭纠纷。例如，夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋；房屋产权共有人未经其他共有人同意私自将房屋出售；职工不告知单位便把单位拥有部分产权的公房出售等等。上述情况在认定合同法律责任时一般认定合同效力待定，或者直接认定合同无效。
买方委托中介机构选购房屋，是出于对中介机构专业人士的信任和信赖，因此，对于交易主体是否合法，房地产中介机构应当进行严格的审查，如果中介机构未尽审查义务，导致合同无效，给交易一方造成损失了，就应当承担相应的责任。
2、 来自交易标的物的风险。
交易标的物即是用于交易的房屋，中介机构应当对房屋的有关情况予以调查，如果出现下列情况，中介机构应当告知该交易标的物不能进行转让：①交易标的物为非法建筑或已被列人拆迁范围；②房屋权属有争议或者房屋已出租他人，出卖人未依规定通知承租人而侵害承租人优先购买权的；③房屋已设定抵押，未经抵押权人书面同意转让的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有权属转让的；④交易房屋存在严重的质量瑕疵等。
如果房地产中介机构明知该房屋存在上述情况而未尽告知义务，给合同一方（一般指买方）造成损失的，应当承担赔偿责任，当然如果是委托人（一般指卖方）刻意隐瞒制造虚假证明等而给房地产中介机构造成经济损失的，则由委托人承担相应的赔偿责任。
3、 来自交易合同、交易手续方面的风险。
房屋属于不动产，其交易规则有别于一般动产。房屋产权及相关权利的发生、变更等均需到政府有关部门进行登记，出卖人仅将房屋交付买受人使用并不意味着就此产生房屋所有权变更的法律后果。买卖双方要交纳相关税费，办理产权过户手续，房地产管理部门才会核发过户并颁发产权证书。
但是在房屋交易过程中，如果双方对交房时间、付款期限等约定不明引发争议，其中一方的权益必然受到损害。为保证交易目的的顺利实现，房地产中介机构还应提示交易双方对诸如交房时间、付款方式等条款作出明确的约定，这样做的目的也是为了使房地产中介机构避免不必要风险和损失。
房地产中介机构如何防范以上述及的诸多的法律风险，关键是应当在交易前对交易房屋的产权等情况作一个彻底的了解，谨慎与委托人签订房屋买卖合同及其他委托代理、独家代理等关联合同。同时为了避免给委托人造成损失，还应认真审查该房屋产权证明、有无权利限制等情况，如中介机构未能尽到谨慎审查的义务，致使房屋产权人或购房者因此遭受损失的，房地产中介机构应承担赔偿责任。
（二）、 房地产评估过程中出现的法律风险：
1、过失引起的风险。
这一风险包括估价师未尽到义务、受客观条件限制，对可能存在的事项未能如实披露等。
一般情况下，估价风险与主观因素关联较大，如因专业能力和工作态度导致产生风险。专业方面的风险如估价人员未能正确掌握房地产价值标准对估价的影响，使估价目的与估价方法、估价价值不匹配，或估价报告文字叙述不当，造成委托方误解，或估价人员对评估参数及评估信息资料真实性的甄别、价格含义等缺乏正确的把握，而导致估价结果与事实相差悬殊，从而引发估价纠纷风险。
由工作态度引发的风险，主要表现有估价人员工作态度不认真，估价报告质量低劣，或受自身执业能力限制，使估价结论发生较大偏差，在未明确委托评估房地产的情况下，就盲目估价，导致估价不实。另外在对国家相关政策理解不够充分的情况下，轻率确定经济性贬值率或贬值额，以及估价人员与委托方有利害关系，使估价结论失去公允性，从而发生经济纠纷的风险。
2、非过失风险，主要系客观因素引发的风险。
包括估价师与他人恶意串通、明知对方有隐瞒行为仍出具虚假估价报价等。除估价人员本身原因外，由客观外界不确定因素引发的风险也比较多，通常情况下有，委托评估房地产的情况未能真实告知评估人员，或有意拖延提供有关证件而造成评估不准确造成了经济纠纷，例如隐瞒产权不明晰、产权证明文件不完整等情况，致使估价严重失实。同时，法律、经济政策等方面不可预料的变化也会导致某些风险。另外，由于我国统计资料的发布存在不系统、不完全、严重滞后的问题，给估价操作带来难度，易造成估价失实而引发争议。委托方对估价报告使用不当，也容易产生风险，造成经济纠纷。
根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》，其中专章对房屋中介机构从业人员和机构、业务的管理予以了规定，对于其法律责任未有专门明确，只是强调了违反管理规定的一般罚则，即行政责任问题，对于刑事责任规定了“房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中以权谋私、贪污受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。广泛的法律责任还包括民事法律责任，通常，合同责任既包括合同约定的责任，同时也包括法律规定的责任。其中，合同各方对于违约责任的约定只要不违反法律规定，违约方就应当按照约定向守约方承担责任；对于没有约定的情形，应当按照法律规定追究违约方责任。
中介机构为委托人提供法律法规、政策、信息、技术以及居间代理业务等方面的服务，可以根据合同约定的违约责任和《合同法》的有关规定承担民事法律责任，承担法律责任的方式有返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，可以单独适用，也可以合并适用，对此《民法通则》第一百三十四条已有明确规定。
三、如何减少房地产中介机构的行业风险，促进行业良性发展
（一）、 房地产中介机构自身应尽妥善谨慎的审查义务。
房地产中介机构在经营活动中应尽的谨慎审查义务，前面已经陈述，此处不再赘述。
（二）、 设立房地产中介机构行业责任险，转移部分风险，促进行业的良性发展。
1、何谓行业责任险。
行业责任险，又称为专业赔偿保险，是指保险公司承保专业人士在履行专业服务过程中因疏忽、过错，造成其委托人或其它利害关系人的财产损失或人身伤亡，而应当承担的赔偿责任。
行业责任险是化解执业风险的有效手段之一。在一些发达国家，法律规定某些从事专业服务行业的专业人员必须购买行业责任险，即常说的强制保险。行业责任险，作为责任保险的一个重要组成部分，从诞生至今已经有一百多年的历史。1885年，在英国出现了世界上第一张行业责任保单-药剂师过失责任保单，但由于种种原因，行业责任保险在20世纪60年代以前一直难以得到众人的重视，发展十分缓慢。而此后，随着经济的发展和法律的完善，发达国家因行业过失引发的纠纷和诉讼案件日益增多，因此，行业责任保险开始逐渐引起大家的关注，市场对行业责任保险的需求被极大地激发。目前，在发达国家的保险市场上，行业责任保险已经涵盖了医生、护士、药剂师、美容师、律师、会计师、公证人、建筑师、工程师、房地产经纪人、保险经纪人和代理人、公司董事和高级职员等数十种不同的行业。可以说，行业责任保险在发达国家的保险市场上占有十分重要的地位。
2、我国已推行的有关行业责任险。
和发达国家相比，我国的责任保险起步较晚，水平也不高，据业内人士介绍，国外责任险业务占其财产险业务总量的比例平均在15％以上，而目前我国责任保险业务量只占整个财产险业务的3％左右，并且主要集中在汽车第三者责任险、雇主责任险、产品责任险、公众责任险等少数险种上，行业责任保险所占比例虽然很少，但这一领域的市场潜力和发展空间值得期待。正因如此，近段时间国内各家保险公司显然加快了行业责任保险的市场开拓和营销，例如中国人民保险公司在近年先后一口气推出了医疗责任险、律师责任险、建筑工程责任险等新的责任险种，并准备继续推出校园（方）责任险、物业管理责任险等全国性的新险种。
行业责任保险的不断发展不仅对合理规避行业责任风险、保障当事人权益具有重要的意义，同时社会经济的发展、科学教育水平的提高和人们保险意识的增强是造成行业责任保险迅速走俏的主要原因。一方面随着经济水平的不断提高，公众对专业人士履行职责的期望值在不断升高，消费者的自我保护意识也在不断增强，法律环境的进一步完善也给消费者依法保护自身权益提供了强有力的保障，这使得行业责任引起的投诉和纠纷近年来呈快速上升势头。另一方面，随着我国社会主义市场经济建设的不断发展，那些原先不同程度带有“行政色彩”的专业职业，如公证、会计、律师、医生等都已经开始逐步走向市场化，它们成为自主开展业务、独立承担责任的法人机构，因此，一些过去由国家负担的行业赔偿责任将逐步由机构和个人自行承担，这些都有效地激发了市场对行业责任保险的需求。此外，随着改革开放的深化和社会经济的发展，会计、公证、律师等行业成了社会上的热门行业，和老百姓的关系也越来越紧密，但同时这些专业行业也面临着来自社会各个方面的道德风险，如假证明、假报表、假材料等实在让人防不胜防，因此，买份保险转移一下风险也就成了情理之中的事了。
3、房地产中介机构设立行业责任险的必要性和重要性。
我国目前尚未设立房地产中介机构的行业责任险，因此除了在合同中对风险的防范作出约定外，如能积极利用社会保险手段来转移部分风险，对于保障整个房地产中介市场经营活动的顺利发展，是非常必要的。对一个还没有打开大门的发展中保险市场来说，差距代表着挑战和机遇，也意味着巨大的市场潜力和发展空间，占据了这一市场的主动权，就有可能在这一业务领域大有作为。对于保险公司而言，谁先开辟新的险种，谁就可能占领先机，而且房地产中介机构的市场规模正是推行这一行业责任险最有利的市场保障。
房地产中介机构参保行业责任险，从而使作为被保险人的房地产中介企业在承办房屋中介业务过程中，因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿。有了这种专业保险的保障，房地产中介机构无疑吃了一颗定心丸，在业务开展和企业规模发展上自然就可以免除太多的后顾之忧。设立房地产中介行业责任险有利于保障安全交易，即使产生纠纷也会将风险转移，对保障当事人合法权益也起到了积极的作用。
房地产中介行业责任险设立的目的是为了培育更加有竞争力的房地产中介市场，实现房地产中介行业加速整合，进入良性循环发展，从而实现房地产中介企业和保险企业的双赢。如今，我国的社会主义市场经济正走向进一步的完善和健全，市场经济乃是一种信用经济的观念日渐深入人心，信誉立则企业兴，信誉失则企业衰。诚信是社会形成过程中逐渐发展出的社会契约之一，也是社会得以健康发展的前提之一。诚实信用原则要求房地产信息的真实、准确，是房地产中介机构提供房地产中介服务的基本条件，不偏不倚如实地向客户提供信息，既是对房地产中介机构的职业道德的要求，也是其专业水准的体现。房地产中介机构提供的信息不实、或作宣传时故意夸大、掩饰租售房屋的优、缺点，必然会损害当事人权益的，设立房地产中介行业责任险有益于房地产中介真正在品牌化道路上发挥诚信作为一种隐性资源的优势。
但并不是说房地产中介机构投保了行业责任险就可以高枕无忧，因为房地产中介行业责任险仍然属于一种财险，对于造成损失产生赔偿责任的责任人，保险公司仍有进一步索赔的权利。房地产中介机构仍然需要加强业务学习与交流，提高房地产评估师、经纪师以及相关从业人员的整体执业水平，健全中介机构内部管理制度。
4、设立房地产中介机构行业责任险的应注意的免责条款。
尝试利用保险手段来转移部分风险，对由于疏忽或过失造成委托人或其它利害关系人的经济损失，由保险公司负责赔偿，是保护房地产中介行业迅速健康发展的有效途径之一，而设立房地产中介行业责任险也要相应规定保险公司的免责条款，例如：被保险人的房地产经纪师、评估师的故意或犯罪行为；被保险人的房地产经纪师、评估师从事房地产中介业务范围外的业务；被保险人的房地产经纪师、评估师未经被保险人授权从事的审计业务；被保险人在本保险生效日期之前已经知道的或可以合理预见的索赔情况；保险期限结束后委托人及其利害关系人向被保险人提出的任何索赔；再加上保险行业惯例免责的战争、军事行动、核辐射和政府行为引起的损失等。
综上，为了促使房地产中介市场朝着纵深方向发展，国内本土中介要想与国际大公司抗衡，除了尽快整合，更需要扩充实力，有房地产中介行业责任险保驾护航，才能更快更好地赢得市场。
