一、关于善意取得制度的概述

（一）、善意取得制度的历史演变

罗马法上，奉行与贯彻“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”及“发现己物，我即收回”的原则，占有和所有权是两个相互独立的概念，侧重于对所有权人的保护，因而无善意取得制度的踪迹。一般认为，善意取得制度渊源于日耳曼法的“以手换手”原则。在日耳曼法中，由于占有和所有权并未严格予以区分，占有其物者即有所有权，而对物享有所有权的也必须占有其物，因而，受让人取得对物的占有，可能就取得对物的所有权，而对物虽享有所有权但却未直接占有其物时所有人权利的效力就减弱，而推定受让人对物拥有所有权，所以，一旦直接占有人将物让与第三人，所有人就无法请求第三人返还而只能请求直接占有人赔偿损失，因此有学者称日耳曼法的占有为权利的外衣。后世的大陆法系、英美法系中的许多国家援引日耳曼法的这一“以手换手”的原则，而逐渐发展出了善意取得制度。如1979年《英国货物买卖法》规定：如果货物是在公共市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到买方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。

善意取得制度，其涉及的乃是所有权保护和交易安全的价值衡量问题，是一种牺牲财产静的安全为代价而保护财产动的安全的制度。

（二）、我国法律在善意取得制度领域的现状

我国法律没有明确规定善意取得制度，但是根据若干的民事特别法和司法解释则设有和可推导出善意取得制度的相关规定。如《物权法》第108条规定：善意受让人去的动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或应当知道的除外。以及第106条第二款规定：受让人依照前款规定取得不动产或动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失等。但即便如此我国法律对善意取得制度的规定还是不够全面、确定，如对善意取得制度客体的界定问题，以及立法观念的更新问题等，而这些往往紧密联系的到所有人的利益问题。

在新中国刚刚成立以后，国家的重点就是注重对经济的发展，在实际中，对个人财产所有权神圣地位予以严重否定（而不是彻底的否定），其中难免会造成一味以牺牲个人权利为代价的严重后果。如今，在经过了改革开放30多年的发展之后，我国经济发展取得了一定程度的进步，国家法律相应也就应该抛弃以为发展经济的模式，也要开始对社会公正的保护。作为公民权利中重要的一项财产权，现在不能一味只保护它的动的安全，而忽视了对它的静的安全的保护及保护的程度，而要在所有权保护与发展经济（如交易安全）二者之间找到一个支点（笔者比之为几何中的黄金分割点），使二者的功效得到最大的发挥，从而使整体的功能形成质的飞跃。否则人民群众的创造性在某种程度上也会受到极大的压制，对经济的可持续性的发展也将是一个阻碍。另外对人权的保护，也是符合世界的发展潮流的，有利于我国更好的进行改革开放。

本文就是在这样的背景下构建的，在国家一味发展经济对个人所有权神圣地位予以严重否定之后，再以本文所构建模式对国家对个人所有权保护程度不够不足予以新的否定，通过这样一个否定之否定，希望能够让我国法律在善意取得制度这一方面的规定更加民主、科学，可以说本文也是采用学说中的“中间法立场”，只不过这种“中间法立场”度的把握，笔者认为比先前的那种更加趋向理性。

（三）、善意取得的概念及构成要件

基于上文的论述，笔者将善意取得制度进行如下的构建。

善意取得又称即时取得，是指无处分权人将其占有的他人动产或登记在其名下的他人不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意即一般可以取得该财产的所有权，原所有权人不得追夺的法律制度。法律有例外规定的除外，如毒品、枪支弹药、文物等，依法不得善意取得。

其构成要件有：

1）、让与人须为动产的占有人或者登记的不动产权利人。因为不管是不动产的登记还是动产的占有，均为物权的公示方法，从而使物权的公示具有公信力，使第三人相信直接占有人为真正权利人而与之交易。

2）、让与人无处分权。指让与人自始欠缺处分权，以及嗣后也未能取得处分权。否则，就不得适用善意取得制度。

3）、受让人须基于交易行为交付合理的对价。

4）、受让人受让财产时须为善意。关于善意的标准，理论上有积极观念说和消极观念说，前者认为受让人须将让与人视为所有人，后者认为受让人不知或不应知让与人无处分权即可，其中后者是通说，笔者基本认同积极观念说，但对其中的“须将让与人视为所有人”有一个界定，它并非一定要受让人百分之百的确定，而只是要求受让人需要有一定积极主动的验证行为。虽然积极观念说对受让人有一定的要求，但还不至于到达苛刻的程度对交易安全不会有丝毫的影响。要求受让人对转让财产的真正权利人到底是谁有所慎重的思考，是为了使受让人要求让与人对其占有或登记的财产予以一定的证明（证明自己对其占有或登记的财产具有所有权）使受让人能够以积极主动的姿态参与到交易中来，从而避免受让人轻易以不知或不应知让与人是无处分权人为借口，而与让与人进行交易，从而损害真正权利人的利益。

5）、转让的财产已经完成交付或过户登记。如果无处分权人与受让人双方仅仅是达成了转让的合意，而尚未办理登记或尚未交付的，则不发生善意取得，而只能形成一种债的关系。

二、关于善意取得制度客体的相关问题

（一）、善意取得制度的客体

基于前面对善意取得制度概念的描述，笔者将善意取得制度的客体界定为动产和不动产，根据我国的《物权法》第106条的规定也可得知。在其中，虽然关于不动产是否适用于善意取得制度，学界的争议性很大，有肯定说和否定说，但笔者认为善意取得制度亦可适用于不动产，我国《物权法》在这方面的规定也是合理的。如真正权利人借用子女或他人的名义为房产登记或者共有的不动产只以一人的名义进行登记，第三人信赖其子女等为真正权利人而与之交易的，适用善意取得制度，亦无不可。

（二）、善意取得制度客体的分类

笔者认为，对转让的财产予以动产和不动产的区分，还是未能准确地解决善意取得制度的适用问题，基于此，笔者对转让的财产进行如下的划分。

1）、刑事违法所得财产

它是指让与人违反刑事法律的规定，通过犯罪行为所得的赃物。如刑法分论中侵犯财产犯罪的一章中，大多是这样的规定。对于这类型的财产，善意第三人是否可以援引善意取得制度而取得对财产的所有权呢？在刑事司法实践中，当公安机关追查案件中赃物的去向时，常常会碰到赃物已被犯罪嫌疑人通过转手的形式卖给了合法而不知情的受让人占有的情形，而在此情形下，只要赃物任然存在，公安机关一般是以脏物的名义予以收缴，然后返还给被害人或上缴国库。而笔者认为，此种情形，财产为让与人占有的，不是出自所有人的真实意思表示，相反是严重违背乃至侵害所有人的真实意思表示的。基于所有权无论何时何地均有收到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上不能使受让人取得财产的所有权。所以若赃物存在的话，所有人均有对财产的返还请求权；国家如果对财产予以收缴作为证据的，事后要返还给所有人；当所有人不存在时，应返还给受让人，国家不得对财产予以收缴。此种规定保护了所有人的利益，某种程度上也兼顾到了第三人的利益。

2）、民事等一般性违法所得财产

民事等一般性违法所得财产指的是让与人违反民事等相关法律规范，而取得的财产。比方说通过欺诈的方式取得的财产。对于此类的财产，可以比照上文形式违法所得财产的规定进行适用，即所有人对受让人拥有的财产仍有返还请求权，因为财产为让与人占有，不是出自所有人的真实意思表示，而是违背所有人的真实意思表示，虽然其违背的程度不及刑事违法所得财产那么严重。但是它毕竟又是不同于刑事违法所得财产，所以对此必须予以一定的限制，比如对金钱、无记名证券等，所有人不得请求回复。另外，对请求返还的期限也要予以一定的规定，逾越了此期限，即丧失了对原物的返还请求权，否则一味允许所有人有返还请求权，显然是从一个极端走向了另一个极端。

3）、阻却违法性而又无处分权的财产

它指的是让与人拥有的财产没有违反法律的规定，但是让与人本身对财产也无处分权的一类财产，具体包括以下两种。

第一，合法占有的他人动产以及登记在其名下的他人不动产。如通过借用合同借用的他人动产，以及通过租赁合同租赁的他人不动产等，对于这类财产，笔者认为，由于这是基于所有人的真实意思表示，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，另外让与人进行无处分权对所有人意思违背不像刑事违法所得财产和民事违法所得财产那样直接违背所有人意志之后再行无权处分那样危害深刻，故其理应承担其动产以及不动产被让与人无权处分的不利益。所以第三人可依照善意取得制度取得对转让物的所有权。

第二，遗失物和埋藏物

关于遗失物，一部分学者认为它不能适用善意取得，因为它为有主物，是非基于所有人的意思表示而由无处分权人占有的。但笔者认为，它虽然并非基于所有人的意思表示，但却是因为所有人的主观过失所引起，这显然不同于前面的刑事违法所得财产和民事违法所得财产是基于让与人的违法行为所致，所以应对遗失物适用善意取得制度，这是对所有人过失的一种惩罚。另外，在某些情形下，也是很难确定是所有人抛弃还是遗失。如甲因过失将一枚钻石戒指，之后被乙拾得，乙遂以合理价格卖给了不知情的丙，而事后甲得知后向丙主张请求返还。若按照遗失物不适用善意取得，则戒指所有权归甲，但这显然对丙不公平，所以，若适用善意取得制度，则很好的保护了丙的利益。

对于埋藏物，笔者认为，可以按照上文所构建的遗失物规定进行适用。

三、关于善意取得制度完善后的意义

从所有权绝对神圣不可侵犯，到善意取得制度对所有权的限制，再到本文对善意取得制度本身的限制和完善，笔者坚信，通过这样的一个否定之否定的过程，能够使我国在善意取得制度方面的立法更加明晰，使善意取得制度本身的内涵和外延之间的界限更加清楚，从而对人权中财产权的保护（静的财产的安全保护）能够予以更加重视的态度面对之，使我国对人权方面的保护能够迎合世界潮流，与世界接轨，这是大势所趋，历史走向。

另外，由于我国立法层面上对善意取得制度并没有做明确的规定，以至于在司法实践中会出现无法可依的尴尬局面，当前，民法典的起草迟早是我国法律要经的途径和去向，本文希望借此契机，引起国家立法机关新的重视，通过立法途径完善该制度，解决无法可依的局面，而且有利于统一目前司法的混乱局面，维护我国法制的统一性与权威性。



【作者简介】
曹生艳，安徽医科大学人文学院08届法学（医事法学方向）学生。


【参考文献】

1、江平主编《民法学》，中国政法大学出版社2007年9月第1版，第362页
2、《中华人民共和国物权法》法条
3、魏振瀛主编《民法学》，高等教育出版社