司法审查主体之司法审查哲学如何，对于司法审查结果具有非同寻常之意义。在司法审查实践中，审查主体是否启动司法审查以及最后是判决合宪有效还是宣布违宪无效在很大程度上决定于司法审查主体之司法审查哲学。一般而言，司法审查哲学可概括为两种，即积极主义（activism）和消极主义（passivism）。司法机关——普通法院或专门法院——实施司法审查时采取积极主义立场，就称为司法积极主义（judicial activism）,而当它选择消极主义立场时，则称为司法消极主义（judicial passivism）。司法消极主义，通常又被界定为司法自制（judicial self-restraint）或司法谦抑（judicial deference）。[1]

本文主要对以上两种司法审查哲学进行概括梳理，探究它们的发展流脉，评介相关的理论学说，最后就未来我国可能的司法审查哲学选择进行了展望。

一、何谓“积极主义”：概念、表现及源流

何谓“积极主义”，如何定义“积极主义”，学术界尚未形成共识。权威的《布莱克法律词典》是这样定义（司法）积极主义的：“一种司法判断决定的哲学，法官允许以他们自己的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种哲学常常会发现违宪法律、忽视裁判先例”[2]一颇有影响的日本宪法教科书，则如此界定（司法）积极主义：“所谓司法积极主义，可谓系指法院于行使司法审查之际，不避讳与政治部门对立，采取若有必要即不踌躇下违宪判断的立场。”[3]美国的沃尔夫（Christopher Wolfe）教授曾在其专著中指出，通常所指称的司法积极主义，其要义即是：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公正（further justice），亦即保护人的尊严。”[4]如果说以上有关积极主义的定义尚难以让人直观地了解积极主义的话，那下面有关积极主义的表现形态大概能弥补这种定义的不足。

美国学者科米西（Keenan D. Kmiec）曾在其论文中分析了积极主义的五大特征，即推翻其他部门有争议的宪法性行为、忽视先例、进行司法性立法、抛弃已被接受的宪法解释方法和以结果为导向（result-oriented）的裁判。[5]美国北卡罗来纳大学的马歇尔（William P. Marshall）教授在一篇题为《司法积极主义的七宗罪与保守主义派》的论文中检讨了司法积极主义的七宗罪（the seven sins）。而这七宗罪其实就是马歇尔版的司法积极主义的七大表现形态。它们分别为（1）“不尊重民选部门之多数决定的反多数的积极主义（Counter-Majoritarian Activism）”；（2）“无视制宪者原意的非原意的积极主义（Non-Originalist Activism）”；（3）“不遵循先例的先例积极主义（Precedential Activism）”；（4）“突破裁判权限制的裁判积极主义（Jurisdictional Activism）”；（5）“创造新理论与新权利的司法创新（Judicial Creativity）”；（6）“对其他政府部门施加肯定性义务或进行司法监督的矫正积极主义（Remedial Activism）”和（7）“运用司法权力完成党派目标的党派积极主义（Partisan Activism）”。[6]

据美国学者考证，“司法积极主义”这个术语（term）第一次出现于1947年发表的《最高法院：1947年》（The Supreme Court: 1947）的文章中，[7]而司法意见中首次使用这一术语则是12年之后的1959年。[8]然而，作为一种司法实践的积极主义的历史就像司法本身和司法审查实践一样悠久。美国学者霍利威（Ian Holloway）在一篇探讨司法积极主义发展历程的文章中指出：“普通法从一开始就把适应与变动（adaptability and change）作为它的指导原则。”[9]没有法官积极主义的哲学就没有普通法的适应和变动，更没有英美普通法今天这种旺盛的生命活力。正所谓“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律会停止不前，而世界上其他一切事情将继续前进。这种状况对双方都是不利的。”[10]就美国而言，作为一种司法哲学，积极主义的理念始终在美国司法的过程中扮演着或重或轻的角色。从1789年至1861年（内战前）可以看作是美国司法积极主义理念的酝酿阶段。1861年至1937年是联邦最高法院历史上第一个司法积极主义的高峰。此阶段后期以1905年的洛克纳诉纽约州案（Lochner v. New York）为标志、积极主义的司法理念将美国联邦最高法院送进了颇受争议的“洛克纳时代（Lochner era）”。[11]1938年至今，经历了两个典型的积极主义时期，即沃伦法院（The Warren Court, 1954－1969）和伦奎斯特法院（The Rehnquist Court, 1986－2005），其中前者以政治自由主义立场上的积极主义著称，后者则以政治保守主义立场的积极主义闻名。

受美国司法积极主义的影响，积极主义在欧洲大陆和东瀛日本亦开始有所表现。1971年法国宪法委员会宣布1901年《结社契约法》部分条款违宪无效。[12]而日本最高法院在1973年亦曾就日本《刑法》第200条作了划时代的违宪判决，宣布杀害尊亲属加重刑罚之规定违宪无效。[13]日本最高法院的积极主义立场终于使“法之下的平等原则”得到法律自身的遵循。

二、为何“积极”：理性根基与理论学说

如上文所言，追溯起来积极主义可谓是古已有之。但我们不能不清楚地认识到，作为一种具有普遍性的司法哲学的积极主义乃是二十世纪的事，尤其是在二战后积极主义才真正开始为世界上许多国家认可并在必要之时将此种哲学在付诸于司法实践。二战后德、日等国家纷纷开始反思本国的宪法政制是否足以保障人权，并第一次深刻认识到美国控制政府权力、保障公民权利的司法审查制度的优越性。司法审查制度由此迎来了它的新世纪，[14]而积极主义的哲学在各国司法中开始了它的积极主义之旅。概括而言，积极主义哲学之兴盛有以下三个方面的理性根基。

（1）多数民主立法的局限性。英国阿克顿（Lord Acton）曾言：“我们已经设计了种种保障民主安全的办法——但却没有设计一些防范民主祸害的办法。在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地。”[15]的确，1787年的美国联邦宪法对民主的立法部门规定了内外双重限制以制约立法权力，内在的限制就是宪法第一条第九款规定了八项立法部门“不得（shall not 、No）”实行立法的行为，[16]外在的限制就是总统对立法的否决权以及司法对立法的司法审查——一项蕴涵于宪法精神之中的制约立法权力的制度。从历史上看，作为立法部门的美国国会其所立之法总体上确实是为保障所有美国人的权利，因而多数民主在美国并没有制造托克维尔所担忧的多数暴政。但这显然不能归功于美国民主的优越或美国多数的自觉，而应归因于美国联邦宪法理性的制约民主权力的制度设计。其中，最重要的莫过于独立的司法部门通过司法审查来限制立法部门带有越权或侵权的立法这道防线性制度。司法部门要在立法或行政侵权面前保持其捍卫人权的坚固堡垒的宪政地位，就必须在必要之时坚决地选择积极主义的哲学。

（2）保障少数者的权利需要。约翰·密尔（John Stuart Mill）在其《论自由》的引论中指出：“运用权力的‘人民’与权力所加的人民并不永是同一的……至于所谓人民意志，实际上只是最多的或者最活跃的一部分人民的意志，亦即多数或者那些能使自己被承认为多数的人们的意志。于是结果是，人民会要压迫其自己数目中的一部分；而此种妄用权力之需加防止正不亚于任何他种。”[17]密尔没有危言耸听，一部人类为权利而斗争的历史在本质上就是一部少数人向多数人争取权利的历史，所谓人权与其说是多数人的权利毋宁说是少数人的权利。因而，怎样去保护少数者的人权成为人类政治与法律的永恒使命。而为保障少数人权司法积极主义有时堪称是不得已而为之。美国斯通（Stone）大法官曾在著名的卡罗琳产品案的第四注脚中就坚定地表达司法保障少数人权的历史使命。他说，对于那些指向特定宗教信仰或种族的少数群体（particular religious or racial minorities）的立法、对于分离和孤立的少数群体的偏见，必须相应地进行更为严格的司法审查。[18]

（3）司法的公共政策形成功能。美国学者塔特（C. Neal Tate）曾言：“司法审查与公共政策制订紧密相关毫不奇怪。”[19]同时，他认为对司法审查的普遍认识使司法审查已成为用来制订政策的愈益重要而又愈益引人瞩目的手段。至少过去的司法实践证明塔特的判断与历史事实相符合。司法裁判过程中，不管它是否涉及到对立法或行政的司法审查，只要法官选择了积极主义的哲学，那么案件的裁判结果都将在某种程度上对公共政策的形成与制订构成难以忽视的影响。而在这个问题上，最值得我们反思的不是积极主义对公共政策的影响，而是在为什么司法选择积极主义，要积极地去影响，甚至是通过司法判决去制订公共政策。

积极主义之存在可谓久矣。在其发展过程中，有关它的理论性思想学说也在渐渐累积形成。总体而言，有关积极主义的思想学说大至有以下四种。

（1）司法制衡论。“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。……宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。”[20]“司法在政治及社会体系中占有的是一种可称为‘平衡器’的特殊位置；或者说，司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能。”[21]显然，司法要完成汉密尔顿（Alexander Hamilton）所预设的那种监督任务和后来学者所界定的再生产功能，除了司法积极主义立场外，别无选择。

（2）法官造法说。卡多佐（Benjamin N. Cardozo）大法官曾指出：“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。”[22]现实的社会生活是日新月异、瞬息万变，伴随着新的政治、经济与文化秩序不断破土而出的是层出不穷的有待法律来规范、解决的问题，但对于这些新的秩序与问题而言立法难免存在滞后和不足。而弥补这种滞后和不足的任务天然地落到了司法部门的身上。司法部门要胜利地完成这项任务，只能选择积极主义的哲学。

（3）公共理性说。罗尔斯（John Rawls）认为，法院的特殊作用使得它能成为公共理性的范例，而且在建立了司法审查的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性。[23]具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律或行政命令与措施等违宪，从而使法院的决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其司法审查权，不仅在表面上维护了宪法，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。

（4）整体正义论。所谓整体性正义，即是指个案中所认可、支持甚或是确立的价值应该超出本案所及的当事人而传布于整个社会，使这种价值在最大可能的社会范围内和最大可能的时空限度上具有广泛的可接受性和影响力。只有真正树立社会的整体性正义，才能让民众真正摆脱权威政治的控制或误导。同时，整体正义的实现又能反过来进一步加强民众对司法部门的信任和支持，从而使司法的权威不断得到巩固与增强，从而形成一个良性循环关系。而法官唯有选择积极主义的哲学，才能在这个目标实现的过程中担当好社会对其预期的角色。

三、何谓“消极主义” ：概念、表现及源流

就像积极主义一样，消极主义亦是个笼统的、定义不一的概念。权威的《布莱克法律词典》对消极主义是这样界定的：“一种司法判决哲学，法官裁判时避免放任自己有关公益之信念而仅仅以立法原意来解释法律并遵循先例。”[24]著名法学家德沃金(Ronald Dworkin)则认为消极主义所主张的是：“法院应当允许政府其他部门的决定持续有效（to stand），即便它们冒犯了为宽泛的宪法原理所要求的法官自己对规则的理解。”[25]多仁（Jack Van Doren）教授以汉德（Learned Hand）法官为例阐述“判例是另一种政治”时曾认为司法自制是一种裁判方法（jurisprudence），它强调法官应屈从于立法者的意志和行政部门的职分（the role），因为后两者是由普遍选举（产生的），而前者则是被任命的[26]。日本宪法学教科书则如此定义消极主义：“系指法院于行使司法审查之际，尽可能尊重政治部门的判断，采取回避做成违宪判断或宪法判断之立场。”[27]

消极主义的表现形式可谓庞杂多样之至。波斯纳（Richard A. Posner）法官认为持消极主义哲学的法官至少有下面五种不同的表现形式，它们是（1）法官不允许本人的政策观念影响自己的判决；（2）他对是否将自己的观点注入判决总是小心谨慎、犹豫不决；（3）他很留心加诸于司法权力之上的现实政治限制；（4）他的判决受如下因素影响：应避免那种让法院淹没在诉讼之中、以至于法院不能有效运作的混乱的创权行为；（5）他认为，法院体系相对于其他政府部门的权力应该缩小。[28]而曾长期担任哈佛法学院教授的考克斯（Archibald Cox）对消极主义表现形式的分类与此截然不同，考克斯认为奉行消极主义的法官会尊重以下四种价值中的一种或多种：

第一、他们珍视代议制自治和多数规则——统治应得到被统治者的同意——的价值。它们要求法院这个少数独裁政治体（oligarchical body）在“正当程序”和“法律的平等保护”这种模糊的宪法用语的幌子下将其社会、经济或政治观点强加给这个国家时悠着点（proceed slowly）。

第二、他们揭示联邦制的价值。联邦制通过州和地方政府为分权式决策作好了准备，它要求法院这个全国性机构为联邦法律而应用模糊的宪法用语把州法或地方法令弃置不顾时不可操之过急。

第三、司法自制的倡导者断定，与一个法官甚或九位大法官的多数意见相比，累积的大量智慧能为明智的宪法问题裁决提供更好的指导。这些智慧是通过法官和宪法惯例一步一步积聚而来的，它们被表述在先例和其他法律渊源中。

第四、这是最重要的。他们断言有必要确保这种被指控实施宪法限制以对抗民选的行政与立法部门的制度性规则的实效性。法院既无财权又无武力，它必须倚重正当性的权力和那种能激发非强迫的认同与强烈的公众支持的能力。[29]

在美国，作为司法哲学的消极主义一直是一股强大的潮流；司法实践中，消极主义始终被一些法官奉行不逾。1893年哈佛法学院的塞耶（James B. Thayer）教授发表的经典名篇The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law（《美国宪政理论的渊源与范围》）更堪称是一篇倡导消极主义裁判理念的宣言书。在此文中，塞耶教授为法院适用议会立法确立了著名的“义务性标准”：“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至于不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。”[30]无庸置疑，如果法院未能严格执行这条义务性标准，那将既危及到司法权威，又冲击着宪政政制；而法院若遵循这个标准，那选择消极主义的哲学就成了司法首要的规则。尽管持消极主义立场的美国联邦最高法院大法官总体上没有奉行积极主义立场的大法官那么容易引发争议而引人注目，但美国历史上各个时期都有不乏作为消极主义立场代言人的著名大法官，如艾尔德尔（Iredell）、华盛顿（Washington）、斯通（Stone）、布兰代斯（Brandeis）、霍姆斯（Holmes）、法兰克福特（Frankfurter）、哈伦（Harlan Ⅱ）、斯卡利亚（Scalia）等等。

在欧洲，“大革命后的法国便始终如一地表现出一种严厉的反司法审查的进路”。[31]因而，尽管战后法国顺应保障人权的时代潮流建立了以实施司法审查为使命的宪法委员会，但该宪法委员会在司法审查中的哲学始终以消极主义为主。在消极主义立场上堪称能与法国相媲美的国家是日本。二战后日本以美国为样板建立了普通法院模式的附随性司法审查制度。但半个多世纪的司法实践中，日本最高法院对立法的规范条款宣布违宪的判决只有区区六件。[32]

四、为何“消极”：理性根基与理论学说

法院在司法审查中为何要坚持消极主义的哲学？一般认为，其根基主要有以下四个方面。

（1）法院不具有民意基础。在司法审查制度的发源地——美国，积极主义立场一直受到来自于坚持和奉行消极主义立场的法官及其他各阶层人士的尖锐批判。他们批判的基础就在于司法机关不具有民意基础。积极主义的拥护者提出因为提名与任命大法官的总统和参议院都是民选的，因而法官也就从他们身上继承了民意基础。对此，奉行消极主义立场的人认为此乃无稽之谈。首先，虽然总统和参议院是通过民主选举产生的，但总统事实上只会提名那些与其思想观念相一致的人，且仅仅只有总统才有权力提名，因而那些与总统个人认识相左的人士就其自身条件而言无论怎么适合于担任大法官都不可能踏上通往最高法院的道路，在参议院就提名进行审议和批准时同样的问题会再次出现，所以，大法官的产生过程很难说是民主的。其次，大法官只要行为端正就是任职终身，他们一旦法袍加身，其怎么判案就非总统和参议院所能控制。这样的事例在美国历史上时有发生。君不见，艾森豪威尔总统就视自己提名厄尔·沃伦担任最高法院首席大法官是最愚蠢的行为。个中原因无他，仅仅是沃伦领导下的最高法院常常与艾本人领导的美国政府唱反调、对着干。

（2）案件性要件。案件性要件既是司法诉讼开始的必要条件，亦为司法审查启动的必要条件。对于那些不满足案件性要件的案件，比如政治问题（political question），司法应该采取回避态度，否则就会自投“政治棘丛（political thicket）”而伤害到法院的民众基础。[33]在美国的司法审查实践中，以案件性要件为总纲，形成了诸多具有操作性的具体要件，如原告适格要件（standing）、成熟性要件（ripeness）、诉因消失要件（mootness）、政治理论问题（political question）等等，它们分别构成了关于案件性要件的大量的次级本文（secondary literature），在一定程度上增强了启动要件审查的确定性。[34]

（3）信息获取不完全。司法之所以采取消极主义立场，对涉及到司法审查的案件在宣布违宪时慎重自制，其原因之一就是与立法和行政部门相比，司法机关在信息收集、民意知情方面显得先天不足。首先，法院自身的职责与功能决定了其在信息收集与处理方面存在着先天性不足。其次，长期以来，颇受争议的积极主义哲学上的判决在执行时遭遇来自政府行政部门的抵制，一直是个异常棘手的问题。[35]因而，对于立法和行政领域中的诸多事务，司法最稳重的做法就是坚守消极主义哲学，尊重立法和行政自己的判断，少去以宪法的名义将自己对此等事务的认识和观念强加于社会与人民。

（4）维护权力分立的需要。权力分立的立宪政府要求立法、行政和司法三权明确分开、相互之间不能干预各自职权范围内的事务。一方对另一方适当权限范围内事务的不正当干预必将影响整个政制架构的正常运作，这容易对立宪政府本身造成潜在的或明显的危险。司法部门的司法审查权本质上是一种对立法部门符合宪法程序规定的立法行为或行政机构与宪法程序要求相符合的行政行为的审查，从权力分立的视角来看，它本身缺乏应有的正当性，属于国家三权分立的整体政制结构中的一个异常例外的制度。[36]因而，斯通（Harlan F. Stone）大法官强调司法部门在行使其司法审查权时对此权力的唯一遏制就来自于司法部门自我节制的意识。[37]二十世纪三十年代，针对美国最高法院对联邦政府“新政（New Deal）”之行政立法的司法否决，罗斯福（Franklin D. Roosevelt）作出激烈的回应——提出改组法院的“法院填塞计划（Court-packing plan）”，从而引发了1937年的宪法革命。

概言之，消极主义哲学委实是权力分立的基本政制结构的基本要求，是立宪政府体制对司法部门的制度性预设。

以消极主义的根基为基础，不少学者从不同的视角探讨了司法消极主义并提出了一些有创见的理论与学说。在此，我们着重评介波斯纳、毕克尔（Alexander M. Bickel）、孙斯坦（Cass R. Sunstein）等学者有关消极主义的理论学说。

（1）结构性自制（structural restraint）所谓结构性自制，它的核心涵义在于“法官试图限制其所在法院对其他政府部门的权力”。[38]结构性自制既不是一种自由的立场也不是一种保守的立场，因为厉行这种结构性自制的法官本身就独立于其他政府机构恰好遵循的政策。波斯纳认为，司法自制——就结构性司法自制而言——对联邦法院来说的确是一种可靠的政策。因为“从总体上讲，作为一种政策的司法自制，将减少联邦宪法权利的数量和范围，从而降低法院的案件负担”。[39]那么，结构性自制的结果如何呢？波斯纳认为其主要是减少司法权力。他说：“司法自制的实践者是要尽力减少而不是扩大他的权力。强调——正如霍姆斯所做的那样——司法判决中不可避免的（尽管在一个训练有素的法官那里着很有限）意志因素（价值判断）是他们的利益所在。通过使司法权力的行使非神化，他推进了他的议程，其中包括了减少司法权力。”[40]

（2）归档法案理论（the Enrolled Bill Doctrine）。归档法案理论是在普通法国家传统的“归档法案规则（enrolled bill rule）”基础上提出来的。归档法案规则指凡已交存州务卿或国务卿（Secretary of State）的法案，应认为绝对真实可靠，其内容与立法机关原本通过的内容无异。法院不得凌驾其上，无权决定法案内容的真实性以及法案表达是否符合成文法规定。以归档法案规则为根基的归档法案理论认为，符合宪法所规定的程序要求所制订的、已归档的法律应绝对地被推定有效，且法案本身外的任何其他证据都不能挑战其有效性。[41]对于立法部门的这种司法尊重（judicial deference），下面的最具有常识性的理论基础为其提供了理论支持，即（1）遵循三权分立理论的法院不应该质疑已被通过（归档）的法案（act）的效力，因为立法机构是一个（与法院）同等（且平等）的政府部门；（2）一国的人民必须信赖他们的立法机关对法律的最后决断（finality）。[42]

（3）反多数难题（The Counter-Majoritarian Difficulty）。美国宪法学教授毕克尔（Alexander M. Bickel）在其堪称是研究司法审查的经典著作《最不危险的部门》一书中宣称，“司法审查是不民主的（undemocratic）”。[43]他说：“当最高法院宣告立法部门或民选行政首长的行为违宪时，它抑制（thwart）了此时此地真实人民代表的意志；它所行使的控制，不是代表当时的普通多数，反而时违逆之。”[44]由此，毕克尔教授提出了他的著名观点：“根本的困境在于司法审查是我们体制中的反多数力量”[45]，反多数难题（the counter-majoritarian difficulty）由此诞生。面对这样的难题，司法审查该何去何从呢？对此，毕克尔教授提出了他的“药方”：司法自制的消极美德。毕克尔教授所谓司法自制的消极美德，主要指法院用以避免对实体争议发表意见的各项技术——多半是程序上的技术，它们包括拒发移审令（certiorari）、案件尚未成熟原则（ripeness）、过于模糊（vagueness）与（禁止）授权（delegation）原则、政治问题（political question）等。

（4）司法极简主义（judicial minimalism）。孙斯坦（Cass R. Sunstein）教授《一次一案》这本书中基于司法消极主义的基本立场，提出并鼓吹司法极简主义（judicial minimalism）的裁判风格，一时受到了广泛关注。[46]孙斯坦指出：“当民主处于道德或政治的不确定（uncertainty）状态时，法院也许没有最好或最终的答案。司法提供的答案或许是错误的，而即使它们是正确的，它们也可能适得其反（counterproductive）……在司法过程中，极简主义或许并非总是最好的方式。但是，在宪法诉讼中它有特殊的作用，那些清楚地意识到其本身局限性的法官知道，有时最好的决定就是不去决定（the best decision is to leave things undecided）。”[47]毫无疑问，极简主义属于消极主义的哲学，其本质上可以看作是法院厉行消极主义的方式和手段。

五、在积极与消极之间：实践中的司法审查哲学

（一）司法审查哲学的类型化样态

以上从形成发展与理论根基这两个维度对积极主义和消极主义的阐述，是一种静态的分析与描述。下面我们就从动态的视角来微观地、具体地认识一下此两种哲学在司法审查中的实践过程。

一般而言，在针对具体的个案实施司法审查时，都有两个阶段，即审查启动阶段和案件判决阶段，此前后紧密勾连的两个阶段具有直接的承接关系。法院如果对提交给它的案件依法裁定不予受理或径直判断案件所涉法律或行政行为并不违宪，那完整意义上的司法审查并未启动，案件判决的第二阶段就尚未形成。在判断是否启动司法审查阶段即第一阶段，积极主义和消极主义这两种哲学就开始了它们的较量，但与第二阶段相比其竞争的意义和影响就有点小巫见大巫了。因为发生在第一阶段较量和取舍，一般只出现在简单的、其结果影响甚微的小案中，而第二阶段的竞争就不一样了。因为启动司法审查并进入这一阶段的案件往往是具有一定社会影响力的、可能会对立法或行政进行实际的价值判断并将对它们产生一定约束力的案件。在具体的个案中，积极主义和消极主义这两种哲学之间复杂的动态博弈过程以及较量与竞争之后的结果可用图表简易描述如下。尽管这个动态博弈过程甚是复杂，影响最后结果的因素甚多，但下图所示的四种样态基本上能概括出它们的大致过程与结果。

样 态

审查
阶段 第一种样态:
典型消极主义 第二种样态:
入口消极主义 第三种样态:
出口消极主义 第四种样态:
典型积极主义
审 查
启 动
（入口）
消极主义
消极主义
积极主义
积极主义
本 案
判 断
（出口）
消极主义
积极主义
消极主义
积极主义


1．第一种样态：典型消极主义

这是在入口阶段应采取消极主义，或即使清除了入口阶段的障碍，在实体判断的阶段也采取消极主义。它在结果上是彻底的消极主义。以美国内战重建时期的麦卡德尔案（ExParteMcCardle）为例。1868年麦卡德尔因被控发表煽动及诽谤文字而遭拘禁。麦以《战后复原法》违宪为由提起诉讼。最高法院则依据1867年国会通过如下法律为由宣告本院没有管辖权而驳回上诉。首席大法官蔡斯（Chase）在其判决意见中指出：“吾人无权察及立法者的动机，吾人仅能审究立法者在宪法上有何权限。宪法则明文规定立法者有权排除本院之上诉管辖权。”同时，他还宣称：“拒绝行使未经赋予之管辖权(ungrantedjurisdiction)，较之行使宪法及法律所赋予之管辖权，并无丝毫不当地执行司法任务之处。”[48]毫无疑问，蔡斯大法官在本案中选择了消极主义的哲学，对国会有关最高法院管辖权的立法表示了极大的尊重。

2．第二种样态：入口消极主义

这是在入口阶段采取消极主义，一旦，清除了入口阶段的障碍，在实体判断的阶段则采取积极主义。以美国1979年联邦最高法院判决的厄尔（Orrv.Orr）案为例来解释入口消极主义样态。1974年2月，厄尔夫妇经法院判决离婚，厄尔先生依据此离婚判决每月须给厄尔太太一笔赡养费。1976年7月，因厄尔先生迟延交付赡养费，厄尔太太向阿拉巴马州一地方法院提起诉讼。厄尔先生则随之提出抗诉，主张阿拉巴马州法律仅仅规定丈夫支付赡养费，而未规定妻子支付赡养费的条款，违反了联邦宪法第十四条修正案中的平等保护。州法院驳回了厄尔先生的主张，认为本案所涉州法不违宪。但厄尔先生的主张得到了联邦最高法院的支持。由布伦南（Brennan）大法官执笔的联邦最高法院司法意见指出：“阿拉巴马州法律将赡养费加诸于丈夫身上，而对妻子没有这样的规定，乃是基于性别差异所为的不同分类，应在宪法平等保护条款下接受审查（toscrutinyundertheEqualProtection），并不因过去多歧视女性，本案为歧视男性而有所区别，是以除非政府能举证有非常重要目的，且其法律所规定者与达到该目的有相当之关连，否则其法律规定违宪。”[49]当然，对于法院的多数意见，大法官伦奎斯特（Rehnquist）和鲍威尔（Rowell）都从消极主义的哲学发表了不同意见书，认为本案涉及到联邦政府与州政府之间的管制权力问题即联邦问题，在此问题并未解决的情况下，联邦法院应该让州法院先行决定其问题。[50]

3．第三种样态：出口消极主义

第三种样态，我们称为出口消极主义，亦即违宪判断消极主义。其含义是指在入口阶段采取积极主义，但是在实体判断阶段则采取消极主义。这是一种不断扩大司法审查范围，但踌躇于对实体问题作出违宪判断的司法审查。以1981年1月德国联邦宪法法院第一庭判决的“机场噪音案”为例。宪法诉愿人为德国Nordrhein-Westfalen邦机场旁的两住户。诉愿人主张联邦和该邦主管机关方面以违宪方式怠于采取有效措施防治噪音，致使该机场航空器飞行噪音影响了其基本权利之享有。联邦宪法法院裁定驳回宪法诉愿。本案判决认为：主张因航空器飞行噪音影响致其基本权利受侵害者，原则上应于诉诸联邦宪法法院之前，先采取（其他）法律救济途径寻求救济。法院在广泛调查相关立法后指出：“在顾及上述该些已经采取或以法律规定使其可能采行的措施的情形下，斥责立法者明显违背可能发生的修订改进（法规）的义务，显然无理由。”[51]本案中，德国宪法法院在是否启动司法审查程序时显示了积极主义的立场，但在本案的实体问题上选择了消极主义的哲学，作出了合宪判断。

4．第四种样态：典型积极主义

这是在入口阶段和实体判断阶段均应采取积极主义的方式，是典型的违宪判断积极主义。以日本著名的“杀害尊亲属案”为例。本案被告曾被生父强迫产生了形同夫妻之关系，后因不堪其虐待而将生父杀害，并自首。1973年日本最高裁判定《刑法》第200条违宪无效，[52]并适用《刑法》第199条普通杀人罪之规定，对被告作出了缓刑判决。在以消极主义哲学为主流的日本司法史上，这种积极主义立场判决颇为罕见。

以上，我们以案例为基本材料对四种哲学样态进行了具体的剖析，从动态的视角对两种价值在司法过程的互动、较量与竞争关系进行了直观说明。下面，对积极主义和消极主义这种二元界分的消极性作些简要说明。

（二）二元界分的消极性

积极主义和消极主义，作为用来界定法官在司法审查实践过程中两种不同的司法审查哲学的特定用语，其本身具有一定的相对性。事实上，积极与消极之间不可能像泾河和渭水那样截然两分，在划分此两种司法审查哲学时难免有一定程度的主观性。此乃二元界分第一个难以回避的消极性。

二元界分的第二个消极性在于它的静态特性。在司法审查哲学问题上，无论哪个国家的哪一级法院都不曾长期固守一种司法审查哲学而毫不动摇。比如，美国联邦最高法院从其1790年建立至今，就没有一以贯之之司法审查哲学，相反一直是在积极主义和消极主义两极之间或急或缓地移动、徘徊。同时，亦没有哪一位法官在其职业生涯中在司法审查哲学问题上从一而终、坚持到底。例如，美国霍姆斯大法官是奉行消极主义司法哲学的代表，但在言论自由领域他却坚持积极主义司法哲学，提出了著名的明显且即刻的危险（aclearandpresentdanger）的审查标准。[53]总之，司法实践中的哲学是动态的，而作为分析模型的积极主义和消极主义则是静态的。二元界分的消极性即在于此。

六、反观中国：可欲的司法审查哲学为何

司法审查研究，在我国可谓炙手可热，但有关司法审查哲学这一主题之检讨在我国又不能不说是付之阙如。这在一定程度上导致国人对司法审查制度的认知长期停留在司法审查即意味着动不动就宣布立法或行政违宪无效的初级感性阶段，不少司法审查学者对合宪有效判断或宪法判断回避知之甚少，甚至有人还不知司法消极主义为何物。这种认识上的“盲区”颇不利于司法审查制度在我国的建立。是故，学界同仁共同努力去“扫盲”乃为当下颇为急切之事。毕竟，对司法审查制度全面且客观的认识，是司法审查制度在我国最终问世并发挥实效之前提条件。

根据我国现行宪法之规范，“解释宪法，监督宪法的实施”是全国人民代表大会常务委员会的职权——法官并没有解释宪法的权力。又因为由司法部门作为司法审查之主体的司法审查制度在我国尚未真正建立起来，因而，法官在司法实践中涉及到司法审查时就必须格外慎重。只要有可能，司法审查主体应该采取消极主义司法哲学，以回避与人大立法机关或政府行政部门发生价值冲突。之所以如此，除了有我国政制结构上的原因外，我国的法官在法律解释和司法技艺等方面的理论和实践亟需加强亦为一个重要因素。当然，我国正处于社会转型时期。司法要在这个转型时代真正履行好其制约权力、保障权利的使命就在非常必要之时应该坚决地择取积极主义司法哲学，唯有如此，我国宪法规定的“国家尊重和保障人权”才不会是一纸具文，公民的权利才能得到实然的保障。由是观之，在司法审查哲学问题上，我国的回旋空间还是很大。如何利用这样的空间取决于法官的法律素养和司法技艺，但更取决于司法审查制度在我国的真正建立。




【作者简介】
刘练军，杭州师范大学法学院讲师，法学博士。



【注释】
[1] 参见拙文：《论司法自制——以美国案例为材料》，《中国矿业大学学报（社会科学版）》2007年第1期。
[2] Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary (Seventh Edition),West Group,1999,p.850.
[3] [日]阿部照哉等著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第402页。
[4] See Christopher Wolfe ,Judicial Activism :Bulwark of Freedom or Precarious Security ,Rowman & Littlefield Publishers,1997, p.2.
[5] See Keenan D. Kmiec ,The Origin and Current Meanings of "Judicial Activism", 92 Calif. L. Rev. 1441, 2004.
[6] See William P. Marshall, Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism, 73 U. Colo. L. Rev. 1217,2002.
[7] See Keenan D. Kmiec，supra 5.
[8] See Keenan D. Kmiec，supra 5.
[9] Ian Holloway, Judicial Activism in an Historical Context: Of the Necessity for Discretion，24 Mem St. U.L. Rev. 297，1994..
[10] 英国丹宁法官在《派克诉派克案》中的司法意见。参见[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》扉页，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
[11] 在洛克纳案中，联邦最高法院宣布纽约州限制面包工人最高工时的立法违宪从而将个人的契约自由权推向了极端。由于此案在美国历史上影响甚巨，后人就将战后重建至1937年宪法革命这段时期称为联邦最高法院的“洛克纳时代”,参见David J. Seipp, Symposium: Lochner Centennial Conference: Introduction, 85 B. U. L. Rev. 671 (2005).
[12] 有关本案的评介，可参见张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法，第二版），中国政法大学出版社2005年版，第85页以下。
[13] 有关本案的评介，可参见[日]芦部信喜原著、高桥和之增订：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第120页以下。
[14] 法国当代法学家路易·法沃勒曾在《欧洲的司法审查》一文中写道：“从历史的观点看，对欧洲各国之宪法发展及人权保护，美国的示范无疑起了决定性的作用。”参见[美]路易斯·亨金 阿尔伯特·J.·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第28、38页。
[15] [英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第375页。
[16] 参见美国联邦宪法第一条第九款。
[17] [英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第4页。
[18] United States v. Carolene Prods. Co., 304 U. S. 144,152 n.4 (1938).
[19] Donald W. Jackson and C. Neal Tate ed., Comparative Judicial Review and Public Policy, Greenwood Press,1992,p.3.
[20] [美]汉密尔顿 杰伊 麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第392页。
[21] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》序言部分，王亚新译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。
[22] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第74页。
[23] 参见[美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第247页以下。
[24] Bryan A. Garner ed., Black′s Law Dictionary (Seventh Edition),West Group,1999,p.852.
[25] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press (Cambridge, Massachusetts),1977,p.137.
[26] See Jack Van Doren,Is Jurisprudence Politics by Other Means?The Case of Learned Hand,33 New Eng. L. Rev. 1(1998).
[27] [日]阿部照哉等著，前引书，第402页。
[28] Richard A. Posner，The Meaning of Judicial Self-Restraint，59 Ind. L.J. 1,(1983）.
[29] Archibald Cox, The Role of the Supreme Court: Judicial Activism or Self-Restraint?, 47 Md. L. Rev. 118,(1987).
[30] Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harv. L. Rev. 129, 144(1893).
[31] 参见[意]卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第209页。
[32] 参见牟宪魁：《日本宪法诉讼制度论的课题与展望》，《法商研究》2006年第1期。
[33] 政治棘丛（political thicket），是法兰克福特大法官在1946年发表的Colegrove v. Green判决意见书中的著名用语，它后来演变成司法审查远离政治问题的经典术语，参见Colegrove v. Green,328 U.S. 549,556(1946).
[34] See Kenneth F. Pipple, Constitutional Litigation, the Michie Co. ,1984, pp.87-88.
[35] 有论著列举了诸多显例证明司法积极主义立场的判决所制造的麻烦是何其的多样与庞杂，它们给美国社会带来的负面影响是巨大而又深远，而且完全超出了作出这些判决的法官的想象力之外。参见[美]波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第347页以下。
[36] See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch，New Haven: Yale University Press,1962,p.17.
[37] United States v. Bulter, 297 U.S.1,79(1936).
[38] 参见[美]波斯纳，前引书，第339页。
[39] 参见[美]波斯纳，前引书，第350页。
[40] 参见[美]波斯纳，前引书，第353页。
[41] See, David B. Snyder, Note, The Rise and Fall of the Enrolled Bill Doctrine in Pennsylvania, 60 TEMP. L. Q. 315, 315 (1987).
[42] See, Robert F. Williams, State Constitutional Limits on Legislative Procedure: Legislative Compliance and Judicial Enforcement, 48 U. PITT. L. REV. 797, 817 (1987) (citations omitted).
[43] See ,Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch，New Haven: Yale University Press,1962,p.17.
[44] See Id. at 16-17.
[45] See Id. at 16.
[46] See Cass R. Sunstein, ONE CASE AT A TIME: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press,1999.
[47] Id., at 263.
[48] Ex parte McCardle, 74 U. S. 506, 515 (1869).
[49] Orr v. Orr 440 U.S. 268 ,278-280(1979).
[50] Id., at 290-300.
[51] 有关本案判决选译，可参见（台湾）司法院大法官书记处编：《德国联邦宪法法院裁判选辑（八）——人性尊严与人格发展自由》，（台湾）天松印刷文具有限公司1999年印制，第372页以下。
[52] 日本《刑法》第200条规定：“杀害自己或配偶直系尊亲属的，处死刑或无期徒刑”。
[53] Schneck v. United States, 249 U. S. 47,52(1919).