浅谈上市公司的独立董事制度和独立董事的责任
发布日期：2004-05-14 文章来源： 互联网
提要：
本文分两个部分，通过对我国目前独立董事的现状、在上市公司中建立独立董事制度的必要性及法律依据、独立董事应具备的基本素质以及在现行的法制环境下，我国上市公司中的独立董事应承担的职责等问题的分析，提出了应通过完善相关法律法规，并建立健全与独立董事制度相适应的独立董事管理制度，通过加强对独立董事必要的业务培训和监管，提高独立董事的业务素质及责任感，使其真正发挥对上市公司经营者依法规范经营的监督，并充分发挥保护小股东利益的职能，避免和克服目前上市公司中普遍存在的大股东利用优势地位侵犯小股东及上市公司利益的情形。
简要提纲：
第一部分 独立董事制度
1、独立董事的由来。
简要论述了独立董事的起源和设立独立董事的目的。
2、我国引入独立董事制度的必要性。
论述了我国目前上市公司中普遍存在的“一股独大”的现象及大股东利用优势地位侵犯小股东利益的情况。
3、我国独立董事制度的引入。
分别从我国目前独立董事的外部环境和内部环境两方面，通过对目前上市公司中独立董事的独立性、专业知识、工作能力、工作时间及精力、及职权等方面的论述，揭示了我国目前独立董事制度中存在的缺陷及完善的办法。
第二部分 独立董事的职责
通过对现行法律法规对独立董事应承担的责任规定的分析，揭示了我国目前的法律法规对独立董事的职责规定并不明确，并缺乏具体操作的可能性。因此，有关部门必须通过相关法规的制定及制度的完善，使独立董事的职责明确，以确保其充分发挥作用。
2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下称《指导意见》），要求境内上市公司在二00三年六月三十日前，董事会成员中至少包括三分之一的独立董事。从此独立董事这一舶来品第一次被有关监管部门以部门规章的形式正式引入到我国境内上市公司的法人治理结构中。那么这种从二元制的法人治理结构中监事会作为常设监督机构到原本为一元制局限下不得已而为之的独立董事制度的确立，很显然是为了解决现阶段我国上市公司的特殊情况而采取的必要举措。本文旨在通过以下论述以阐明独立董事制度，对于健全我国上市公司的法人治理结构，规范公司的专业化运作，保护中小投资者利益的必要及可行性以及对我国现行独立董事制度在实践中存在的缺陷和独立董事的责任问题进行探讨。
第一部分 独立董事制度
一、独立董事的由来：
独立董事制度首创于美国，在20世纪初期，美国的公司中由于高级管理人员和大股东长期占据公司要职，其控制权越来越集中，公司被少数内部人员所操纵，董事会的职能减弱，而美国又是实行一元制的公司法人治理结构，公司法人治理结构中缺乏监督机构。为了监督和评判公司的经营者和高级管理人员，规范公司的运作，美国提出了在公司的董事会中设立不在公司任职，且与公司无重大利益关系的独立董事的制度，力图通过独立于公司的外部人员的参与，制衡内部人员的职权，从而改变董事会失灵的局面。根据英美等国的实践表明，在董事会中引入独立董事，对于公司的专业化运作，对经营者和高级管理人员的评判和监督，保护中小投资者的利益，都发挥了重要的作用。
二、我国引入独立董事制度的必要性：
尽管我国实行在股东大会下常设监事会，用以监督公司董事会及高级管理人员的职务行为并负责监督公司的经营行为，来确保公司依法规范运作的二元制的法人治理结构，但由于特殊的历史原因，我国目前的上市公司绝大多数是由原来的国有企业改制而发行上市的公司，所以就在上市公司中形成了“一股独大”、“内部人控制”等特殊现象，其中具体的表现为，绝大部分的上市公司普遍存在着一个控股股东并由其实际控制董事会，同时也控制着监事会，董事会与经营层基本重合，董事会成了大股东的“代理人”的实际状况。控股股东通过操纵股东大会和董事会，使上市公司与控股股东发生大量的关联交易，并通过这些关联交易，向控股股东的实际控制人进行利益输送，牺牲或损害上市公司及中小股东的利益；而监事会由于同样受到大股东的控制而其监督作用大大削弱，因此就频频发生了诸如：ST猴王、三九药业等控股股东占用上市公司资金、资产，及通过贷款担保等方式将控股股东的经营风险转嫁给上市公司进而掏空上市公司的问题。为了解决这一问题，在通过持股结构的调整等有效方式，分散上市公司的股权，解决“一股独大”问题，增强不同持股者之间相互制衡的同时，吸收借鉴英美国家的经验，健全公司法人治理结构，在董事会中引入独立董事，增强董事会内部的制约机制，也是十分必要的。
三、我国独立董事制度的引入：
其实，在中国证监会发布《指导意见》以前，在我国以独立董事制度作为建立健全公司法人治理结构的一个重要内容，已经做了一些有益的探索。1998年，境内的H股公司就已经率先按照香港联交所的要求在董事会中设立了独立董事；1999年3月，国家经贸委和中国证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，要求（1）H股公司董事会中应有两名以上的独立董事；（2）独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；（3）公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效；（4）两名以上的独立董事可以提议召开股东大会；（5）独立董事可以直接向股东大会、中国证监会和其他部门报告情况。
2001年8月中国证监会又发布了《指导意见》，明确要求境内上市公司在一定的期限内其董事会中的独立董事人数要达到一定的比例。至此所有境内上市公司均被要求在董事会中设立独立董事。
在公司的治理结构中引入独立董事制度，其目的是为了完善公司的法人治理结构，解决我国上市公司中目前存在的内部人控制现象，强化董事会内部的监督制约机制，进而保证公司实现规范的专业化运作，提高公司持续发展的能力并保护中小投资者的利益。但独立董事能否真正发挥作用，笔者认为主要取决于独立董事的内部和外部环境，具体可以从以下几个方面阐述：
（一）独立董事的外部环境
国外的经验表明，独立董事制度的实施，独立董事在董事会中制约作用的有效发挥，除了独立董事自身需具备的必要素质外，还需要有一个良好的外部环境做保证。因而，我国境内上市公司在推行独立董事制度时，应当注重为独立董事发挥作用提供相应的条件并营造一个规范运作的环境。
首先，要建立健全相关的法律法规。由于我国现行的《公司法》和《证券法》中并没有有关独立董事的规定，确认独立董事作为公司治理结构中的一种制度的法律依据，目前只有中国证监会的部门规章，因此，为确保独立董事制度的确立和推行，立法机关可考虑在对上述两部法律进行修改的时候，将独立董事的内容充实进去，以提高独立董事的法律地位。
其次，独立董事作为一种制度安排，除了有一个良好的外部环境支持以外，其自身的独立性和专业性也是必不可少的。因此，独立董事还应该具备充分的独立性，一定的职权、足够的专业知识及必要的精力和工作时间才能不至于再度出现“人情董事”、“花瓶董事”的情形，真正发挥独立董事的作用。
（二）独立董事自身的内部环境
1、独立董事的独立性独立董事的独立性应体现在其能独立、客观地发表自己的见解，从而有效监管公司发生的“内部人控制”现象，能够果断地对董事会损害中小投资者利益的行为说“不”。为此，要保证独立董事的独立性，首先应保证其产生和利益上的独立。
中国证监会虽然在《指导意见》中对独立董事的产生、任职资格、职权和薪酬等方面给予了规定，但这些规定是否就足以保证了独立董事的独立性，笔者认为尚有待商榷。
（1）董事的产生按照《指导意见》的规定，独立董事的产生经过以下程序：a、由上市公司的董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名；b、公司将被提名人的材料报中国证监会派出机构及公司股票挂牌交易的证券交易所；c、经中国证监会对独立董事的任职资格和独立性进行审核无异议后，由股东大会选举产生。
（2）独立董事的薪酬《指导意见》规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准由董事会制定，报股东大会审议通过。
（3）独立董事的任职资格为保证独立董事的独立性，《指导意见》对独立董事的任职资格做了规定，即下列人员不得担任独立董事：a、在上市公司或其附属企业任职的人员及其直系亲属，主要社会关系；b、直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；c、在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东中任职的人员及其直系亲属；d、最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；e、为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；f、公司章程规定和证监会认定的其他人员。
由以上规定可以看出，尽管《指导意见》规定了严格的独立董事任职资格，但鉴于我国目前上市公司中实际的股权结构情况，持有公司发行在外1%股份的小股东很难行使独立董事的提名权，因此，无论是从独立董事的产生过程还是津贴的支付，都不难看出独立董事与上市公司的董事会和股东会仍有着千丝万缕的联系。受聘的独立董事并无法完全摆脱上市公司董事会和股东会的控制，这就使独立董事的独立性大打折扣。
为解决以上问题，有些学者提出了，设立独立董事行业协会的方法。笔者认为，如能设立独立董事协会，为上市公司提供独立董事的候选人并负责规范独立董事的执业行为。负责制定独立董事的执业准则，明确独立董事的执业责任，组织独立董事培训，对独立董事进行评价。同时修改现行的独立董事提名和产生程序，扩大小股东的提名权，实行选举独立董事时大股东回避的选举制度或改变现行独立董事选举时的计票制度（即可以采取在选举独立董事时每一股东无论持股多少均享有相同的投票权）。切实从独立董事的来源和产生上保证独立董事的独立性。同时采用独立董事的薪酬由行业协会制定统一的标准，并根据每个独立董事的具体情况确定薪酬数额，由聘用的公司董事会与行业协会协商确定。则上述所说的独立董事的独立性将会得到有效的保证。
独立董事除了应具备独立性以外，其作用的发挥还与其所具有的专业知识和工作能力密切相关。
2、独立董事的专业知识和工作能力《指导意见》规定：担任独立董事除应具备法律法规关于担任董事的要求和独立董事的独立性以外，还应当具备下列条件：（1）具备上市公司运作的基本知识，熟悉法律、行政法规、规章及规则；（2）具备五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验。笔者认为，《指导意见》的上述规定从制度上保证了独立董事从事工作所应具备的基本的专业知识和技能。确保了独立董事能够胜任工作。
然而，在具备了独立性和必要的专业知识的前提下，独立董事还应有充足的精力和可资保证的工作时间来从事工作，方能保证真正发挥独立董事的作用。
3、关于独立董事的工作时间和精力《指导意见》规定，独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。
然而，根据我国上市公司目前所聘请独立董事的现状，绝大部分公司都聘请的是著名经济学家、法学专家、知名专业人士。由于这些专家学者知名度都很高，因而往往会很忙，如再兼任数家公司的独立董事，其从事独立董事工作的时间和精力就更难以保证了，加之根据现有规章的规定，独立董事并不参与公司的经营管理，法定的工作方式就只是参加公司的董事会会议，这种只通过公司管理层对公司经营情况的介绍和阅读财务会计报表来了解公司，势必导致对公司的经营情况了解不充分，有关信息掌握不全面，进而导致其作出不客观或不合理的判断也就不足为奇了。
笔者认为，其实作为独立董事，并非要有多大的名气，只要有能力胜任就行。因而对于上市公司来说，根据自身的实际需要，聘请某一领域内的专业人士，如法律、财务、管理、投资、金融、技术等等，凭借他们的专业知识和高度负责的态度参与公司的高层决策，利用他们的专长，为公司提供来自公司外部的、建设性的意见就已足够了。
为了避免出现独立董事走过程，做摆设的情形，笔者建议可考虑，如前所述的建立独立董事行业协会，对独立董事的工作时间和工作质量给予考核，对独立董事实行执业的注册或年检制度，可具体规定独立董事每月或每年在受聘公司的最少工作时间，对独立董事的工作情况进行考核，对达不到规定要求的独立董事则不能通过当年的考核，并可建议取消其继续担任独立董事的资格。
另外，笔者认为，独立董事还应具备一定的职权，才能保证其作用的发挥。
3、独立董事的职权
《指导意见》规定，独立董事除具有一般董事的职权外，还享有下列特别职权：
（1）对公司重大关联交易的认可权；
《指导意见》规定，上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易，应由独立董事认可后，提交董事会讨论；
（2）聘请中介机构的权利，独立董事对关联交易作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务报告，作为其判断的依据；
（3）提议聘任或解聘会计师事务所；
（4）提议召开董事会或临时股东大会；
（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；
（6）向股东征集投票权。
同时，独立董事还可对重大事项向董事会和股东大会发表独立意见：
（1）提名、任免董事；
（2）聘任或解聘高级管理人员；
（3）董事或高级管理人员的薪酬；
（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
（5）认为可能损害中小股东权益的事项。
由以上规定可以看出，独立董事在享有一般董事职权的同时还享有一定的特别职权，这些特别职权从制度上有效地保证了独立董事作用的发挥。
综上所述，笔者认为，我国的独立董事制度如果在解决了其真正的独立性问题并健全了相应考核机制等问题后，真正发挥独立董事的作用，解决现有上市公司中存在的问题将是可行的和卓有成效的。
第二部分 独立董事的责任
前面通过对在我国上市公司中建立健全独立董事制度的论述，使我们了解到我国独立董事制度的现状和存在的缺陷等问题，但无论如何，也应该是我国在健全公司法人治理结构上迈出的可喜一步。既然独立董事制度已经被中国证监会用规章的形式予以确认，那么我们就有必要对独立董事的责任做简单的探讨。由于现行的法律法规并没有对独立董事的责任作出任何单独的规定，《指导意见》也仅规定，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，独立董事应当按照相关法律法规和《指导意见》及公司章程的要求，认真履行职责，维护公司的整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。但《指导意见》并未对独立董事不履行职责时应承担什么样的责任作出明确的规定。笔者认为，既然法律法规均未将独立董事的执行职务的责任问题做出专门的规定，而独立董事又作为上市公司董事会成员的一部分，其自然应承担现行法律规定的董事因违反或不履行职责时应承担的法律责任。
现行法律对董事责任的规定主要散见于《公司法》、《证券法》、《刑法》等法律法规中。根据《公司法》第六十三条的规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第一百一十八条第三款规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会决议违反法律、行政法规或公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可免除责任。第一百二十一条规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的依法追究刑事责任。
《证券法》第六十三条规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人，承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。第一百七十七条规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的依法追究刑事责任。
《刑法》第一百六十条规定，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大，后果严重或者其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；第一百六十一条规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。
《股票发行与交易管理暂行条例》第七十四条第二款规定，任何单位和个人在股票发行与交易过程中，作出虚假、严重误导性陈述或者遗漏重大信息的，可根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款等……
除此以外，根据中国证监会的要求，拟上市公司在发布招股说明书的时候，公司的全体董事均应在招股说明书的开头部分声明称“公司董事会及其董事保证本报告不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对内容的真实性和完整性负个别和连带责任。”
从以上规定可以看出，现行法律规定的董事承担责任的形式有刑事、民事和行政责任。刑事责任最高可处三年以下有期徒刑；民事赔偿责任应视具体的损害结果确认；行政责任则处警告之外，可处三万到三十万元的罚款。
笔者认为，尽管现行法律对董事的责任规定尚有不明确和不具体的地方，包括对所谓的“有关主管人员”和“直接责任人员”的认定亦无明确的规定，但作为上市公司独立董事和拟担任上市公司独立董事的人士应尽可能明确自己职责、义务及可能会承担的法律责任。同时有关部门应通过修改相关法律法规或制定专门的法规规范独立董事的行为，并健全、完善对独立董事进行管理的制度，以确保其充分发挥保护小股东利益和上市公司利益的职能，为规范我国上市公司的依法规范运作，完善上市公司的法人治理结构发挥应有的作用。
本文参考资料：
1、论完善我国上市公司独立董事制度作者：筱筱 2002年4月25日《故乡》。
2、依据法规：
（1）《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》。
（2）《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》。
（3）《中华人民共和国公司法》。
（4）《中华人民共和国证券法》。
（5）《中华人民共和国刑法》。
（6）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》。
