2010年司法考试民法笔记：自然人的民事权利能力

　　所谓民事权利能力，是国家通过法律赋予民事主体享有权利和承担义务的这么一种法律上的地位或者说资格。复习到民事权利能力这一部分内容的时候，你首先记住八个字：即就人的民事权利能力而言，其“始于出生，终于死亡”。

　　所谓“始于出生”，是指民事权利能力是从一个自然人一生下来的时候即开始；所谓“终于死亡”，则强调一个人的民事权利能力到死亡的时候即终止。一个公民的民事权利能力，“始于出生，终于死亡”，这涉及到非常重要的权利义务的享有问题。既然“始于出生”，在一个人没有出生的时候他就不能够享有权利；反过来讲，当一个人已经被医学上认定为死亡的时候，这个时候他就不再是民事主体了，已经是尸体了，不能作为民事主体，当然也不享有权利能力。民事权利能力的开始和终止，对公民的民事权利，财产关系、人身关系均具有重大的法律意义。

　　《人民法院案例选编》中有这样一则案例：一个刚结婚的年轻人有一天晚上正在看电视，突然有人破门而入，用枪打中了离这位男士的心脏6公分远的地方，他随即毙命。然后那些暴徒又打死了他的妻子。按照继承法中“切蛋糕”的财产分割办法，男女双方假如共同拥有120万元的财产的话，第一刀切下来男女各一半即60万。所以，男的先死的时候，女方及男方的父母加上孩子共有4个继承人，这就意味着男方的父母每人只可分到15万。而女方的一半再加上15万，当继承女方的财产的时候，女方的财产即有75万了，这时丈夫已去世，故只有女方的父母、还有孩子共三个继承人，所以女方的父母即各分得25万元。这就使人感到产生了一种不公平的结果，男方父母总共要比女方父母少分20万。双方发生争执以后，男方的律师在法庭上提出，谁说男方先死的？女方的律师说，罪犯有供述，他是先打死男的，而后打死女的。男方的律师就说，罪犯的供认只能证明男方先中弹，女方后中弹，法|律教育网提供并不能证明他俩之中谁先死亡。难道先挨一枪的就一定先死，后挨一枪的就一定后死吗？

　　后来法院根据我国《关于贯彻执行若干问题的意见》中的规定：相互有继承权的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡的先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如果几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承关系，由他们各自的继承人分别继承。

　　讲到这里，我们还需要注意，在各种基本制度、基本理论的把握上，事实上，我们也只能是“采其大旨”，背诵其要点。比如上述规定，我们作学生的时候，就将其总结为“没继承人先死，长辈先死，同辈同死”。这样可能就好记多了。

　　2010年司法考试民法笔记：自然人的民事行为能力

　　所谓民事行为能力是指一个自然人能以自己的行为来享有权利和承担义务的这么一种地位或资格。一定要注意，民事行为能力的概念与民事权利能力的概念，大同小异，关键的区别是在中间加了一句话，即“以自己的行为”。这种以“自己的行为来享有权利和承担义务”的能力，关键是指一个人的“意思能力”，也就是说一个人分析问题、判断问题的能力。对民事行为能力问题，可以划两条线，一般情况下，10周岁以下为无民事行为能力人，18周岁以上为完全民事行为能力人，10周岁以上18周岁以下为限制行为能力人。

　　设定行为能力制度的目的就是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人。因为这两类人认识和判断问题的能力欠缺，所以，如果一个人不具有判断和认识自己所为的行为的法律后果的能力的时候，他所进行的民事行为就不具有法律上的效力。

　　这里面的特殊之“点”就是所谓“劳动成年制”了。由于在我们《民法通则》制定之初，当时中国年满16周岁的人就可以成为人民公社的社员，当然这也就意味着他能够以自己的劳动来合法取得劳动收入了。而我国《民法通则》却规定，18周岁才是成年人。因此我们只好通过司法解释规定了一个“劳动成年制”，它是指已满16周岁，不满18周岁，能够以自己的劳动收入作为其主要生活来源的，即被视为完全民事行为能力人。这里所谓视为，就是指本来不是，但是事实上却把他当作了完全民事行为能力人。因此，关键就在于，什么才叫做“以自己的劳动收入作为自己的主要生活来源”？对此，最高法院曾经有过一个司法解释，意思是说，只要他的劳动收入达到了当地的平均生活水平，即认为他是“以自己的劳动收入作为自己的主要生活来源”。因此，如果一个人的收入达到了当地平均生活水平，他就可以被视为是一个完全民事行为能力人。譬如老师出一道题：某市一户居民雇佣了一位17岁的小保姆，约定管吃管住另外一月还给300元。同时提示你，该城市平均生活水平为400元，年底主人共给保姆4000元。这时，小保姆的母亲说，该保姆不到18岁，所以不是完全民事行为能力人，这钱应由其予以处置。比如说，小保姆要给自己买金项链，而她的母亲却非要给她的哥哥结婚用。她母亲的主张对不对？不对。因为按照当地的平均生活标准，这个小保姆的收入实际已经达到平均生活水平之上，应当视其为完全民事行为能力人。

　　我们要明白，实际上用年龄来作标准是一个没有办法的办法。确定行为能力，取决于意思能力，而决定意思能力的就是认识问题和判断问题的能力，说到底是个主观认识方面的问题。对其予以认证无疑是一种不胜其繁的事情，由于在实践中难以操作，也就是为想用法律去规定一个人的意思能力的时候，没有办法确定可行的标准，才硬性规定了一个年龄标准。这是一种在主观难以作出定量判断的情况下制定的一个客观标准。除了年龄标准以外，在法律上人们还又按照人的精神状态，也就是他是不是精神病人，是不是白痴，然后再决定是否需要把一个公民宣告为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。

　　法律强调，宣告一个公民为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的时候，必须要经过法定程序，而且一定要经法院宣告，才能产生法律上的效力。例如，要是有一位年轻人练习“法轮功”，不幸练成了精神病，被宣告为无民事行为能力人，被送入了精神病医院，经过精心的治疗，恢复了理智，医院的大夫给他也出具了证明，证明他已恢复了正常。此人一回家，就想把父亲留下的房产卖掉，为出国留学准备资金。他的此种买卖行为是否具有法律上的效力呢？这到底是有效的法律行为，还是无效的民事行为呢？应当认为，这是效力待定的民事行为。可以由他向法院申请撤销对他的无民事行为能力的宣告，这样他就成为完全民事行为能力人，合同也就随之有效。当然也可以由买房的相对人向法院申请撤销此人无民事行为能力的宣告。

　　自然人的民事行为能力

　　所谓民事行为能力是指一个自然人能以自己的行为来享有权利和承担义务的这么一种地位或资格。一定要注意，民事行为能力的概念与民事权利能力的概念，大同小异，关键的区别是在中间加了一句话，即“以自己的行为”。这种以“自己的行为来享有权利和承担义务”的能力，关键是指一个人的“意思能力”，也就是说一个人分析问题、判断问题的能力。对民事行为能力问题，可以划两条线，一般情况下，10周岁以下为无民事行为能力人，18周岁以上为完全民事行为能力人，10周岁以上18周岁以下为限制行为能力人。

　　设定行为能力制度的目的就是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人。因为这两类人认识和判断问题的能力欠缺，所以，如果一个人不具有判断和认识自己所为的行为的法律后果的能力的时候，他所进行的民事行为就不具有法律上的效力。

　　这里面的特殊之“点”就是所谓“劳动成年制”了。由于在我们《民法通则》制定之初，当时中国年满16周岁的人就可以成为人民公社的社员，当然这也就意味着他能够以自己的劳动来合法取得劳动收入了。而我国《民法通则》却规定，18周岁才是成年人。因此我们只好通过司法解释规定了一个“劳动成年制”，它是指已满16周岁，不满18周岁，能够以自己的劳动收入作为其主要生活来源的，即被视为完全民事行为能力人。这里所谓视为，就是指本来不是，但是事实上却把他当作了完全民事行为能力人。因此，关键就在于，什么才叫做“以自己的劳动收入作为自己的主要生活来源”？对此，最高法院曾经有过一个司法解释，意思是说，只要他的劳动收入达到了当地的平均生活水平，即认为他是“以自己的劳动收入作为自己的主要生活来源”。因此，如果一个人的收入达到了当地平均生活水平，他就可以被视为是一个完全民事行为能力人。譬如老师出一道题：某市一户居民雇佣了一位17岁的小保姆，约定管吃管住另外一月还给300元。同时提示你，该城市平均生活水平为400元，年底主人共给保姆4000元。这时，小保姆的母亲说，该保姆不到18岁，所以不是完全民事行为能力人，这钱应由其予以处置。比如说，小保姆要给自己买金项链，而她的母亲却非要给她的哥哥结婚用。她母亲的主张对不对？不对。因为按照当地的平均生活标准，这个小保姆的收入实际已经达到平均生活水平之上，应当视其为完全民事行为能力人。

　　我们要明白，实际上用年龄来作标准是一个没有办法的办法。确定行为能力，取决于意思能力，而决定意思能力的就是认识问题和判断问题的能力，说到底是个主观认识方面的问题。对其予以认证无疑是一种不胜其繁的事情，由于在实践中难以操作，也就是为想用法律去规定一个人的意思能力的时候，法|律教育网提供没有办法确定可行的标准，才硬性规定了一个年龄标准。这是一种在主观难以作出定量判断的情况下制定的一个客观标准。除了年龄标准以外，在法律上人们还又按照人的精神状态，也就是他是不是精神病人，是不是白痴，然后再决定是否需要把一个公民宣告为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。

　　法律强调，宣告一个公民为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的时候，必须要经过法定程序，而且一定要经法院宣告，才能产生法律上的效力。例如，要是有一位年轻人练习“法轮功”，不幸练成了精神病，被宣告为无民事行为能力人，被送入了精神病医院，经过精心的治疗，恢复了理智，医院的大夫给他也出具了证明，证明他已恢复了正常。此人一回家，就想把父亲留下的房产卖掉，为出国留学准备资金。他的此种买卖行为是否具有法律上的效力呢？这到底是有效的法律行为，还是无效的民事行为呢？应当认为，这是效力待定的民事行为。可以由他向法院申请撤销对他的无民事行为能力的宣告，这样他就成为完全民事行为能力人，合同也就随之有效。当然也可以由买房的相对人向法院申请撤销此人无民事行为能力的宣告。

　　2010年司法考试民法笔记：自然人的住所与监护

　　下面我们给大家复习自然人的住所。在我们国家，证明公民民事身份的证明文件就是指户籍和身份证，它们都与住所有关。我们讲了，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。一个人的出生的时间怎么来确定呢？我们国家在最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》中规定，最简单的最直接的办法，就是以户籍为准来证明出生的时间。但人刚生下来时没有户口啊，怎么办？那就以医院的出生证明为准。有些农村的人说，条件差，没有去医院又怎么办呢？即以其他有关的证明为准。

　　我们国家的户籍制度是我们特有的一个制度，而且要注意，外国虽然没有户籍，但他们有国籍制度。美国的绿卡跟我们的户籍也有类似的地方，只不过美国的国籍没有城市之间的区别而已。除了户籍以外，证明公民民事身份的证明文件就是身份证。年满16周岁以上的公民领取身份证，身份证和户籍具有同等法律地位。户籍和身份证之所以涉及到了住所的问题，是因为所谓住所就是指公民长期居住和生活的地方。一个人长期居住和生活的地方，产生着一个人最基本的、最主要的法律关系，所以住所对民事活动就有了重要的法律意义。比如我们讲的宣告失踪、宣告死亡，公告就要在他的住所地进行。

　　我们国家的户籍制度和别的国家的住所制度最大区别就是我们国家的户籍法规定，一个公民只能在一个地方登记为常住人口。所以要注意，我们国家的户籍制度实际上是说一个公民只能有一个住所。一个人可以买两套房子、三套房子，但其他地方只能叫做居所。

　　也就是说你只能有一个住所，但可以有两个以上的居所。户籍和他的经常居住地不一致的，这个时候经常居住地要视为住所。这又是法律上的推定。而什么叫做经常居住地呢？我们在《关于贯彻和执行若干问题的意见》里的规定是，公民离开他的住所，最后连续地居住一年以上的地方才叫做经常居住地。所以在考试中，可能会出一个案例，某人在一个地方住了11个月零28天，这不叫居住地。或者一个人在医院住了三年五载，但即使住了8年，也不能叫做经常居住地。关于证明公民民事身份的证明文件，就讲这么多。

　　2010年司法考试民法笔记：宣告失踪与宣告死亡

　　下面就来复习宣告死亡和宣告失踪这两个基本制度。作为基本制度，现在考试中几乎每年都要有这方面问题的考题。

　　宣告失踪，是指人民法院经过利害关系人的申请，依照审判程序宣告下落不明满一定期间的公民为失踪人的这么一种制度。法律规定宣告失踪必须符合一定的构成要件，因此在出题的时候老师都是围绕其构成要件来选择案例的。

　　所谓下落不明，是指离开住所而无任何消息。此时由于下落不明的人所参与的民事法律关系因此会处于停滞状态，他既无法享有其权利，亦不能履行其承担的义务。由于此种事实状态的持续，不但影响到了失踪人的合法权益的保障，而且也不利于其他利害关系人，并且会影响到社会经济秩序的稳定。为了尽可能地减少这种财产关系的不确定状态，法律才设立了宣告失踪这样一种制度来对此种确定的下落不明的事实状态给予一种法律上的肯认。

　　故其第一个构成要件是必须下落不明满一定的期间，即下落不明满两年。而其起算点是以该人离开其向来居住的场所而没有任何消息。要注意，不是从他离家出走的那天算起，而是从最后得到他消息的那天算起。有一年考试出了这样一道题：某年某人3月1日离家去了西藏，4月1日有人在拉萨见到他，他说要去阿里地区，从此再没有人见到过他。这时，应从最后得到他消息的4月1日算起，而并非离家的3月1日。下落不明满两年是一个法律事实，只有这一法律事实发生，才能宣告失踪。而且，战争期间下落不明的，下落不明的时间要从战争结束之日起计算。如抗日战争中1937年失踪并非1939年即可宣告失踪，而要到1945年8月15日日本投降之日才能起算。

　　第二个构成要件是必须经利害关系人申请。自然人下落不明满两年，并不必然被宣告失踪，除非有利害关系人申请，宣告失踪的程序并不启动。法院对宣告失踪采取不告不理的办法。一个自然人如果下落不明，其家属自动为其管理财产，这不论对他自己，还是对社会都不会有什么妨害。所以，宣告失踪不能由法院主动为之，没有利害关系人申请，法院是不能宣告一个公民是失踪人的。而且利害关系人申请时，必须要求被宣告失踪的人生死不能证明，如果已经能证明该人死亡，即不必宣告其死亡了。对于利害关系人，最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》规定了一个顺序，对宣告死亡，实际上是按照亲等最近的原则来进行的。这里所谓利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他有民事权利义务的人，如债权人、合伙人等。但对宣告失踪而言，这里难就难在什么是有其他民事权利和义务的人了。故一定要把劳动法律关系和一般的债权债务关系区分开来。

　　例如有这样一个经典案例：某单位的一位职工出差时失踪了，家属找到单位说，生要见人，死要见尸。单位领导没办法，只能说，我们工资照发，奖金照拿。这样一发就是好几年，直到老领导退休了，新领导来了，新官上任三把火，要求整顿劳动纪律，即提出要对该职工宣告失踪，那单位能申请宣告失踪吗？

　　工厂和职工之间是劳动法律关系，相互享有的是劳动法律关系中的权利和义务关系。所以对工厂而言，你可以按照劳动法律关系来处理，该怎么办就怎么办，并不需要去宣告他为失踪人，同样也能处理是否继续发工资的问题。如果是具有其他有权利和义务关系的人提出要宣告失踪，而又有其他顺序在先的人不同意，那又怎么办呢？这就涉及到了设立宣告失踪这种法律制度的目的了。其他具有权利义务关系的人要求宣告失踪的目的是什么？我找你无非就是为了让你还债。如果你的配偶、父母愿意替你还债，那当然也就没有必要去申请宣告失踪了。但如果前一顺序的人以该人下落不明为理由不予还债，又不同意我的宣告失踪的请求，这个时候，我作为具有一般的债权债务关系的当事人，找法院宣告你失踪的目的不就是要给你指定一个财产代管人、来替你偿还债务吗？所以，这时当然应由法院指定一个财产代管人替失踪的人享有权利承担义务。所以从这个意义上讲，法律不去强调宣告失踪有没有明确的顺序。也就是说，亲等在前的人不同意，亲等在后的人并非就绝对不能申请宣告失踪。

　　第三个构成要件就是须由人民法院经法律程序予以宣告。人民法院在接到申请后,应发出寻找失踪公民的公告。三个月的公告期满后，失踪人仍未出现时，人民法院才可以通过作出判决来宣告该公民为失踪人。就宣告失踪的法律后果而言，宣告失踪并不引起被宣告失踪的自然人民事主体资格的消灭，法|律教育网提供而且其财产所有权和与其本人有关的人身权利也不会发生变化。一个自然人被宣告为失踪人后，只会产生两个法律后果：一是失踪人财产的代管；其第二个法律后果就是债务的清偿。故宣告失踪的法律后果只影响失踪人财产的管理问题，并不影响其婚姻的效力。

　　下面我们再给大家介绍宣告死亡的概念。

　　所谓宣告死亡是指人民法院经利害关系人申请，依审判程序将下落不明满一定期间的公民，宣告其被推定为死亡的一种法律制度。

　　由于宣告失踪从法律后果上看并不能结束下落不明的公民所参与的各种法律关系，因此，为了结束因公民失踪而使某些法律关系长期处于不确定的状态，特别是保护与其有人身关系的利害关系人的合法利益，维护正常的社会生活秩序，法律又设立了宣告死亡的制度，以结束该民事主体依其住所地为中心而形成的各种法律关系，但其仅限于民事领域，对公法关系并无影响。

　　宣告死亡的条件和宣告失踪的条件类似，但是仍有区别。

　　第一是下落不明满一定期间。下落不明即失踪。过去我国规定，对在台湾地区或在国外无法通过正常通讯取得联系的，不得以下落不明宣告死亡。我国法律规定：宣告死亡要下落不明满四年，此为一般法定期限；因意外事故下落不明的，从事故发生之日起满两年。战争期间下落不明的，要从战争结束之日起来计算四年的时间。如果在1937年7月7日一个记者在卢沟桥失踪了，这个时候要想宣告他死亡，要到1945年8月15日日本宣告投降时起算。从那时起再加上四年后才能够到法定的期限。

　　第二是无法证明该公民死亡。因为生死不明才称其为失踪。所以，宣告死亡从法律上说并非是对死亡的法律确认，而仅仅是一种法律上的推定，即推定失踪人为死亡。所以死亡的事实一旦得以确认，即无需再宣告其死亡。所以如果像小肯尼迪夫妻掉进大西洋，能不能宣告其失踪呢？一定要明确，不能。因为后来已经证明他们死了，如果能够证明他死亡的，就不存在宣告死亡的问题了。只有在下落不明，证明不了他死亡的时候才宣告死亡。再要注意，被申请宣告死亡的公民可以是被宣告为失踪的人，也可以是未经宣告死亡的失踪人。换言之，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，而是一个独立的程序。宣告死亡所需的四年时间，可以是宣告失踪所需的两年，再加两年；也可以是连续的根本没有进行过宣告失踪的四年。

　　第三是须经利害关系人申请。由于宣告死亡涉及到公民的民事主体资格问题，所以如果没有失踪公民的利害关系人提出申请，人民法院本着不告不理的原则，不会主动宣告某个长期失踪的公民被推定为死亡。这里所谓利害关系人是指与下落不明的公民在人身关系或民事财产关系上有利害关系的人，如法定代理人、继承人、债权人、债务人等。由于公民长期下落不明，使其参与的法律关系长期处于一种不稳定的状态，影响到了与其有直接利害关系人的合法权益；反之，与被申请宣告死亡的人不具有人身关系或民事权利义务关系的人，法|律教育网提供就不能作为利害关系人提出此种申请。这些利害关系人是有明确顺序的。具体来说，首先是配偶；其次是父母和成年子女；第三是成年的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女、外孙子女；最后才是其他与该公民有民事权利义务关系的人。实践中，未成年人和法人没有资格作为利害关系人提出申请。一定要注意，什么叫做顺序呢？就是只要有前一个顺序的人，后一个顺序的人就不能主张权利。所以，如果这个时候配偶不同意宣告死亡的话，其父母子女都不能够宣告死亡。同一个顺序有的同意宣告失踪的，有的同意宣告死亡的，这个时候怎么办？当然要宣告死亡。

　　第四是须由法院依法定程序予以宣告。依照我国民事诉讼法的规定，利害关系人要求宣告失踪人死亡的申请，须向人民法院以书面形式提出。人民法院在受理宣告失踪人死亡的案件后，应当发出寻找失踪人的公告。公告期间为一年，但因意外事故下落不明和经有关机关证明被申请人不可能生存的，公告期为三个月。在失踪人下落不明满四年之后，再等待一段公告期，体现了宣告死亡的严肃性。人民法院判决中宣告死亡的日期，就是推定失踪人死亡的日期。如果判决中没有确定死亡日期的，判决生效的日期，即为失踪人死亡的日期。由于这是依特别程序审理的案件，判决一经送达，立即发生法律效力。最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第36条规定:“判决宣告之日为其死亡的日期”。

　　宣告死亡中的一个比较复杂的、考试的内容就是宣告死亡的法律后果问题。宣告死亡的第一个法律后果，亦即被宣告死亡的法律效力就是死亡的推定。公民被宣告死亡后，在结束该民事主体依其住所地为中心而形成的各种法律关系方面，被宣告死亡所产生的法律效力与自然死亡相同。为什么我们要强调这仅仅是死亡的推定呢？因为任何法律上的推定都是可以被反证所推翻的。所以宣告死亡作为法律上的推定，法|律教育网提供是可以为反证所推翻的。宣告死亡的第二个法律后果叫做死亡日期的推定。死亡日期一旦推定就涉及到了他的人身和财产关系的消灭问题了。这个时候对他的配偶来讲，被自宣告死亡日起，他的配偶就可以改嫁或可以再娶，继承从被宣告死亡之日起亦即开始。

　　但是要注意，我们讲宣告死亡，从后果上讲是一种死亡的推定。事实上就可能出现三种情况：

　　第一种情况，这个人已经死了。死了以后，法院才推定他死亡，这个时候不会出现什么问题。他的财产关系、婚姻关系的解除，实际上这也就是我们设定宣告死亡制度的意义。但由于宣告失踪可以解决财产关系的权利义务享有和承担的问题，但解决不了人身和继承关系，所以我们才设定宣告死亡制度。

　　第二种情况，一个人被宣告死亡的时候，他实际上还没有死；但是在宣告死亡以后不久，他死了。这个时候就出现了一个问题，这个问题一定要明确，而且是经常考你的，就是一个人被宣告死亡以后，如果事实上他还活着，这个时候他在宣告死亡期间所实施的民事法律行为，有没有法律上的效力？一定要明确，因为宣告死亡是法律上的推定，而一切推定都是可以被事实所推翻的，所以，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间所实施的民事行为依然有效，就是说，他仍然享有民事权利能力和民事行为能力。例如前面讲过的那个案例中，某人到西藏的一个无人区，和家里联系不上，被宣告死亡。后来他即和当地的一个女人非法同居了，而且两人合伙做买卖，挣了一笔钱，结果偏偏得了一种病死了。去世之前他立了一个遗嘱，但这时他已经被宣告死亡，问他被宣告死亡后所立的这个遗嘱有没有法律上的效力？当然有效力啦。因为，就事实上活着的人在被宣告死亡后如何去享有权利和承担义务的问题而言，一定要明白，宣告死亡这一制度要解决的其实是一个公民参与的民事法律关系因其失踪而造成的不确定状态的问题，而并非是其民事权利能力的问题。因此，就既存的已被宣告死亡的公民所参与的具体民事法律关系而言，宣告死亡与自然死亡发生相同的法律后果。但是宣告死亡并不是引起事实上还活着的失踪人的民事权利终止的法律事实。所以，最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第36条规定：“被宣告死亡和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。”

　　第三种情况即是这个人在被宣告死亡以后事实上他没有死，而且他又活着回来了。由于宣告死亡仅仅是一种法律上的推定，被宣告死亡的自然人事实上还有可能依然在世，故如果他重新出现或被确知并未死亡时，经本人或利害关系人申请，人民法院即应撤销关于宣告死亡的判决。不过因宣告死亡而丧失的权利，并不随着死亡宣告的撤销而自动恢复。被宣告死亡者生还回来以后，其财产应当不应当还给他呢？当然应当。被宣告死亡的自然人生还后无疑有权请求返还其财产。这意味着依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物不在，要适当给以补偿。但需要注意的是，此种规定仅仅是为了保障被撤销死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一种民事责任。因为这些人取得被宣告死亡的公民的财产是有法律根据的，因而其所负的返还义务，仅以现存利益为限，对已经不存在的财产并无返还和赔偿责任。而在这个问题上最复杂的是人身关系问题，人身关系特别是婚姻关系要分为三种情况，区别对待。

　　第一种情况，配偶没有再婚的。这个时候撤销死亡宣告后，他的婚姻关系自动恢复。第二种情况，如果其配偶已经再婚的，这个时候即不能自行恢复，欲恢复的话只能离婚后再和前一个配偶复婚。第三种情况，配偶已经再婚了，不过再婚以后的婚姻关系现在又不存在了，被宣告死亡的人回来以后，二人又住在一起了。几年以后，如果生还者又死掉了，他的妻子要求继承财产时，妻子能不能得到其财产呢？这种婚姻关系肯定在法律上是不受保护的，但妻子能不能分到一定的财产呢？那就要看以什么名义了，以和死者共同生活、没有其他生活来源的人的身份，根据继承法的规定，无疑可以适当分得遗产。即使分得遗产和他继承的一样多，但那也不是基于配偶关系，而如果不是基于共同生活且又没有其他生活来源的原因，即无法参与继承关系了。

　　被宣告死亡的人在宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销以后仅以收养关系未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不予准许，但收养人和被收养人同意的除外。

　　2010年司法考试民法笔记：个体工商户与农村承包经营户与个人合伙

　　最后重点放到“两户一伙”上面来。“两户一伙”，就是指“个体工商户”和“农村承包经营户”以及“个人合伙”这三项制度。

　　在民事主体制度中，它们都是自然人作为民事主体的特殊情况。

　　我们先来复习个体工商户的概念。

　　对于什么叫做个体工商户？不但一定要搞清楚，而且在复习中像这样的概念，还要把它们背下来。所谓个体工商户是指自然人以家庭的名义，在法律允许的范围内，经过核准登记，从事工商经营的统称。

　　个体工商户大家都很熟悉，它可以起字号；设账户；进行个人或家庭经营；可以请帮手，带学徒，但限制在七人以下；个体工商户主要靠自有生产资料和经营者及家庭成员的劳动，从事经营活动。经营所得依法纳税后，归公民个人所有或家庭成员共有。依据我国现行法律的规定，除在职干部、职工不能从事个体经营外，凡具有城镇户口的待业人员，均可以从事个体经营。具有社会急需的技艺、经营经验，能够包教学徒，传授技艺的退休职工，也可以申请从事个体经营。留职停薪从事个体经营的，亦大有人在。而且法律还规定，农村居民也可以申请成为个体工商户。

　　当然我们首先要了解个体工商户的法律特征。

　　首先，个体工商户是自然人作为民事主体的特殊形式，属于非法人团体中的一种。它在工商业生产经营中具有取得民事权利并承担民事义务的权利主体资格。

　　其次，个体工商户必须依法核准登记。这就是说，从事个体工商业必须符合国家法律规定的条件，经国家工商行政管理机关核准登记，在核准的经营范围内从事活动，不得违法无照经营。因此，只有获得个体经营的营业执照，才能取得个体工商户的资格。

　　第三，个体工商户是以血缘为基础而形成的经营单位。个体工商户可以是一个家庭，也可以仅仅是家庭中的一个自然人。它以经过登记的“户”的名义对外从事经营活动，享有权利，承担义务。《民法通则》第26条规定，个体工商户可以起字号。字号即个体工商户的商号，作为非法人团体的名称，它是经营者的外部标记。个体工商户能以字号的名义与他人形成民事法律关系。起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主即业主为诉讼当事人。

　　第四，个体工商户的本质法律关系是家庭成员间的个人合伙。个体工商户不具有法人资格，不但规模较小，而且关键是其经营资产不论同经营者个人或家庭的消费资金都难以截然分开。经营者与所有者不分，在民事活动中事实上是以家庭成员的个人的财产来共同承担法律责任的，家庭成员间实际上要负无限连带责任。故可见个体工商户的经营资本直接来源于个人财产或家庭共有财产。它是个人占有生产资料。所以个体工商户其实就是家庭成员间的合伙。

　　最后，个体工商户具有独立的法律地位。我国宪法中明文规定：“在法律规定范围内的个体、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”在我国，个体工商户这种民事主体既不同于法人，也和自然人有区别。所以在《民法通则》中虽然将其置于“公民”一章中，但却单独作为一节予以规定，实际上它是被视为了一类特殊的自然人参与民事活动的主体。

　　在司法实践中，比较难掌握的主要是个体工商户的民事责任问题。我国《民法通则》将个体工商户区别为“个体经营”与“家庭经营”两种情况，而对个体工商户的民事责任仅作了一般的笼统规定，即所谓家庭经营的家庭承担责任，个人经营的个人承担责任。

　　那么这两者到底如何区分呢？比如说一个在县里工作的干部，他的爱人下岗后开了一家个体的饭馆或者服装店，领执照的时候，是以妻子的名义申领的。第一年丈夫拿出家里的一万块钱积蓄让妻子经营，效益很好，到年底就挣了四万块钱，他把其中的两万块钱存到了银行里，剩下了两万块钱继续经营。结果遇上了东南亚金融危机，年底赔本了，债权人找丈夫要钱。丈夫说，你看执照，这可是我妻子个人经营的，应由她个人来承担责任，我是国家干部，和我没关系。行不行？不行。

　　这个所谓“个人经营的，个人承担责任；家庭经营的，家庭承担责任”，简单地讲，就是风险与收益相一致。《民法通则》第29条规定，个体工商户的债务，“个人经营的，以个人财产承担”。作为独资经营者的个体工商户是以经营者个人的全部财产，而不是以其仅享有应有份的全部家庭共有财产来对经营债务承担责任的。如果其个人财产尚未从家庭共有财产中分离出来，只能分割出归属于独资经营者个人那一部分财产，以其来满足债权人的请求。总之，个人财产不仅包括个人用于经营的资产，而且包括其他的个人财产。

　　而对家庭经营的民事责任而言，最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》规定：“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。”其第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”

　　可见，“家庭经营”主要系指资本的来源与收益的分配而言，而绝非仅指生产经营的实际参与，因此它是以“受益与风险一致”为基本出发点的。当然，最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。”

　　然后我们来介绍什么叫做农村承包经营户。

　　所谓农村承包经营户是指社区性农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同的规定，以户为单位，使用集体所有的土地和其他生产资料，来独立自主地从事商品经济活动的组织形式。

　　在复习时，一定把几个最基本的法律特征搞清楚：如果问，农村承包经营户和个体承包户一样，都是私营经济。这个判断对不对？不对。为什么呢？个体工商户我们一直是当成私营经济来看待的；而农村承包经营户，从法律上看，我们始终认为它是集体经济的统一经营层次下面的分散经营形式。从法律上讲是集体经济的一种经营形式，而不是私营经济，因为土地依然是集体所有的。所以，农村承包经营户的第一个法律特征就是，农村承包经营户依然是社区性农村集体经济组织的成员。第二，农村承包经营户是在农村承包合同的基础上形成的。农村承包经营户与其所隶属的社区性农村集体经济组织之间的关系无疑是家庭联产责任制的承包关系。农村承包经营户在生产和经营活动中所享有的权利和义务，都是根据其与集体经济组织之间的承包合同来确定的。第三，农村承包经营户的经营范围是以土地为中心而形成的。农村承包经营户无疑要在法律允许的范围内从事商品生产和经营活动，但是其承包法律关系的客体都是以集体所有的土地为中心的，当然也包括集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂及水面等。在此范围外，农民再单独承包乡镇企业或其他生产资料及生活设施的，就已是另外的其他承包法律关系了。最后，农村承包经营户在本质上就是家庭成员之间的个人合伙。农村承包经营户作为农村经济体制改革发展的必然产物，以血缘为其纽带形成了家庭承包经营的组织形式，其独立核算、自负盈亏、自主经营。从法律关系上看，其实它无非就是农民家庭成员之间的一种合伙经营关系。

　　关于农村承包经营户的法律地位，在我国《宪法》和《民法通则》中都有明文规定。其最大的特点就在于，农村承包经营户既是社区性集体经济组织这一法人的组成要素，同时又是一个独立的自主经营的经济组织，具有独立的法律地位。它既不是法人，也不完全等同于家庭中单个的自然人，法|律教育网提供，是以家庭内部的统一核算、共负盈亏而形成的特殊的权利主体。农村承包经营户不再单纯是一种消费单位，而是在承包经营的范围内，可以独立地享有权利和承担义务，参与商品经济活动的民事主体。所以其在法律性质上其实就是一种在家庭成员之间的合伙基础上形成的非法人组织。农村承包经营户显然是我国农村家庭联产承包责任制的法律化。确立农村承包经营户作为民事主体的法律地位，对完善农村集体经济组织的双层经营，稳定家庭联产承包制，有着极为重要的现实意义和历史意义。

　　承包经营户要受集体经济组织的指导和管理，只要当地基层政权组织同意立户，农户一旦与集体经济组织签订了农业联产承包合同，就取得了独立的民事主体的资格，成为具有合法地位的农村承包经营户。农村承包经营户的对外经营活动，以户为代表，户主即合伙执行人，其所为的行为，后果要由全户承担。当农村承包经营户的权利受到侵犯时，其可以作为独立的诉讼主体向人民法院提起诉讼。

　　当然，农村承包经营户违法经营时，亦应承担相应的法律责任。农村承包经营户的财产责任，与个体工商户相同。个人承包的，以个人财产承担；家庭承包的，以家庭财产承担。