上市公司在新国有资产监管体制下的独立性研究
发布日期：2004-06-03 文章来源： 互联网
国有资产的有效管理是长期困扰国有企业和政府的一个难题，也是我国经济体制改革的重大任务，为解决这个问题，近日国务院出台《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《条例》），以行政法规的形式明确了国有资产管理体制的基本框架，规定了国有资产监督管理机构的职责，确立了企业国有资产监督管理的一系列基本制度，这标志着国有资产管理体制改革取得了重大突破。然而，取得重大突破的同时，也意味着有更大的风险。在法规的实施阶段，正确认识法规的不足和体制改革的风险，并有效地防范，对顺利推进国有资产管理体制改革，无疑具有重要意义。
鉴于《条例》是规定国有股东的职责和“权力”的行政法规，并且具有股东为股东自己立法的性质，因此，《条例》必将对依据《公司法》设立的公司产生巨大的影响。鉴于国有独资企业（公司）数量不多，且只有国家一个出资人（股东），情况比较特殊，故本文拟以《条例》确立的国有资产监管体制对上市公司独立性的影响为视角进行探讨。
一、董事该向谁负责
董事会和董事作为公司组织机构的重要组成部分，执掌着公司业务执行和对外代表公司的权力，其独立性决定了董事能否以所有股东利益最大化而不是某个股东的利益最大化进行决策，因此，《条例》对董事独立性的影响关系到公司和股东利益的正确实现。
《条例》第22条规定，国有资产监督管理机构有权依照公司法的规定派出董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的董事会。并且国有控股的公司、国有参股的公司的董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的董事，必须按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。事后，国有资产监督管理机构派出的董事，还有义务将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。显然，根据这些规定，董事必须向派出他的股东负责，即国有股东派出的董事向国有股东负责，“其他股东”派出的董事当然也要向“其他股东”负责。然而，这个结论却是不符合公司法规定的，虽然事实上董事在表决时会考虑，甚至是主要考虑推荐自己的股东利益。
第一，董事作为公司的受托人和代理人，应对公司负责，而不能对个别股东负责。
董事是由股东会选举产生，并通过董事会的决策而享有管理公司事务的权力。作为职务，董事是公司的一个机关――董事会的成员。作为个人，董事虽然由股东大会选举，但他们并不对股东大会或选举他们的股东承担义务。选举他们担任董事，可能是某些股东的意志，但这些股东的意志最终体现为了股东大会的决议，而股东大会的决议即是公司的意志。也就是说，他们担任董事是由公司的意志决定的，因此，董事与公司的法律关系是：基于董事对公司资本和财产经行管理和运用，董事是公司的受托人；基于代表公司和第三人进行交易活动需要，董事则作为公司的代理人；基于为公司提供服务并领取报酬，可以作为公司雇员存在；基于公司对董事的侵权行为、犯罪行为等不法行为承担责任，董事作为公司机关存在。而这些关系都要求董事作出的任何行为必须以公司或所有股东（而非单个股东）利益最大化为目标。
为了保证董事能够切实维护公司和股东（特别是小股东）利益，各国的公司法和证券法都规定了董事对公司须承担一定的义务，即忠实义务和勤勉义务。忠实义务又称诚信义务，是指公司董事必须忠诚地为公司的利益履行其职责的义务；勤勉义务也称善管义务或谨慎义务，是指董事必须谨慎、尽力履行其职责的义务。例如，我国公司法第59条、60条、61条、62条等对忠实义务作了详尽的规定，即董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；董事除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易；董事除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。
从公司法规定的董事的这些义务的内容看，均是要求董事对公司承担义务，而与具体的股东无涉。如果按照《条例》第二十二条的规定，董事遵照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权，并有义务将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告，那么，意味着董事须向“派出”他的股东负责，并根据“派出”他的股东利益为标准进行表决。然而，董事是公司的董事，并非某个股东的董事或代表，并且部分股东（包括控股股东）的利益并非总与公司的利益相一致，如果允许股东大会选举出的董事根据个别股东，特别是推荐他的股东或控股股东的利益进行决策，其他股东的利益显然就无法得到保障。长期下去，其他股东就会失去投资的信心，退出公司，退出证券市场，只有几个大股东的上市公司和证券市场也就失去了存在的价值。
第二，董事根据个别股东的利益表决并报告，违反了股东平等的原则和公开、公平、公正原则。
股东平等原则和公开、公平、公正原则是各国公司证券法普遍承认的一项重要原则，股东平等原则指股东能依其出资额和持有股份的性质平等地享有权利，在内容上，持有同类股份股东的权利相同，在数量上，持有同种类的同一数量的股份的股东权利相同；公开、公平、公正原则中的公开指证券发行、交易活动中的基本交易制度要公开，使每一个投资者和及其他单位和人员都能知悉；上市公司的经营状况要公开，确保投资者对上市公司能正确及时地了解；信息传播要公开。公平是指证券市场的参与者法律地位平等。公正是指证券市场的监督者、证券市场的纠纷处理者对证券市场的各方参与者都要一视同仁；证券公司、上市公司对委托人或投资者必须公正。
对以上两个原则，法律有明确的规定，如我国公司法第4条规定，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。第130条第一款规定，股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。证券法第3条也规定，证券的发行、交易的活动，必须实行公开、公平、公正原则。因此，上市公司应保证所有股东按照其持有的股份享有平等的权利，并承担相应的义务。并且上市公司必须公开、公平、公正的对待任何股东，而不论其大小，特别是在公司经营信息披露方面，不应该因所有制性质不同而有任何差别。而《条例》规定国有股东“派出”的董事必须向国有股东汇报履行职务的情况，无疑违反了这些规定，对其他股东极不公平。同时也会导致董事陷于不利境地，因泄露公司秘密而违反忠实义务。
第三，董事根据个别股东的利益表决并报告，违反了最基本的公司治理理念，损害了公司的独立人格，并与证监会年和经贸委2002年联合颁布的《上市公司治理准则》形成冲突。
我国证券市场的上市公司大多从国有企业脱胎而来，国有股一股独大的现象十分严重。截止到2002年底，中国上市公司的股本结构中，国有股仍占总股本47％，这种状况造成了证券市场的主要问题，即上市公司的经营者实际上受命于或受制于公司的控股股东，特别是国有股股东，导致公司不具有真正的独立性，损害了其他投资者的利益。对此，来自香港的中国证监会副主席史美伦女士深有感触。她认为上市公司的董事和管理人员责任和诚信意识淡薄，漠视公司和股东权益，仅是问题的表象和浅层次原因，隐藏其后的深层次原因则是中国的上市公司多系国企改制而成，多数公司是“形至而实不至”，很多上市公司无力或不愿与其控股股东在人员、财务和资产分开，上市公司成为控股股东的化身，缺乏自己独立的意志（见光明日报2001年9月21日1版）。而大股东则通过与上市公司形形色色的关联交易肆意侵占、挪用上市公司资产、操纵股价和利润，严重损害了中小投资者的利益和市场存在的基础。因此，如何规范控股股东的行为，保障上市公司的独立性，一直是证券监管机关面临的挑战和努力解决的首要问题。
为此，证监会陆续颁布了若干规定或规章，希望能逐步解决国有股“一股独大”给上市公司带来治理结构不合理的问题，例如在《上市公司治理准则》中对控股股东、董事的行为准则作了系统的规定，即控股股东对公司和其他股东的诚信义务（第19条）；控股股东不得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害公司及其他股东的权益（第21条）；控股股东与上市公司应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险（第22条）；控股股东及其下属机构不得向上市公司及其下属机构下达任何有关上市公司经营的计划和指令，也不得以其他任何形式影响其经营管理的独立性（第26条）；董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责（第33条）。然而，在国有股东作为上市公司控股股东的情况下，《条例》规定国有资产监管机构派到国有控股公司的董事按照自己的指示发表意见、行使表决权，无疑是强化了控股股东对上市公司的控制，直接对上市公司的独立性构成了威胁。鉴于条例是行政法规，而证监会颁布的《上市公司治理准则》相当于部门规章，效力等级低于条例，这不仅会给上市公司带来如何适用的困惑，也必将对证券监管机关致力于建立一个良好的公司治理准则的努力形成持续的挑战。
另外，《条例》第22条使用了“派出董事”的用词，也十分不妥。根据公司法的规定，董事由股东推荐，是否被任命为公司董事，应有股东大会通过选举来决定。如果是“派出董事”， 就具有强制性，上市公司好像是必须接受，显然已经超出了用词不当的范畴，很可能给国有资产监管机构以错误的信号，使其产生错误的监管思想，并施以不当的监管手段。
二、对上市公司经营自主权的承诺，是道德性的？还是法律性的？
公司的自主经营权对于一个企业的健康发展尤其重要，这也是现代企业制度重要内容。国内外的经验表明，政府一旦直接深入企业的经营领域，要么是干预或管制不当，影响资源的有效配置，要么是导致市场扭曲、寻租、腐败等现象，最终以失败告终。长期以来，国有企业缺乏活力，搞不好，症结就在于政府干预太深，企业没有独立法人人格――即自主经营权。因此，国有企业的改革一直强调给企业充分的经营自主权，让企业根据市场来经营管理。国资委的领导也一直在不同场合强调国资委作为履行国有资产出资人职责的机构，绝对不会变成企业的“老板加婆婆”，也绝对不会干预企业的自主经营活动。对此，《条例》在总则中作了宣言性的规定（第10条）：所出资企业及其投资设立的企业，享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权。国有资产监督管理机构应当支持企业依法自主经营，除履行出资人职责以外，不得干预企业的生产经营活动。
不管是国有出资人还是民有出资人、自然人出资人，其实身份相同，都是公司的股东。作为股东，无论持股多少，都享有公司法规定的受益权、参与公司经营管理权、股份或出资的转让权、知情权、剩余财产分配请求权、优先认股权等权利。然而，国有股东通过自己立法，给自己规定了全面、详尽而庞大的，甚至超出其他股东权利的“管理职权”，这无不让人担心企业经营自主权能否真正实现。
《条例》规定的国有资产管理机构的权力既有作为出资人的“老板权”，也有作为政府管理机构的“婆婆权”。可以说，新中国成立以来，没有任何一个国务院机构对企业拥有如此庞大而实在的权力。并且《条例》很多地方没有对国有独资公司和控股参股公司的监管作任何的明确区分，而是概括规定了一系列的职权。首先，《条例》规定了做“老板”的职权，即国有资产监管机构享有高级管理人员的任免权、薪酬决定权、重大经营事项的决定权、资产处置权、收益分配权、战略规划权。其次，《条例》还详细规定了一些做“婆婆”的权责。如规定国有资产监管机构负责制定管理规章、制度；进行产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资等基础性的管理；安置下岗职工；派出监事会；进行财务监督。这样，即使国有资产监管机构强调不会做“老板加婆婆”，直接干预企业的自主经营，但在行政法规（《条例》是行政法规）和政府干预偏好的支持下，企业的自主经营权的法律保障实际上受到了极大的削弱，不侵犯企业经营自主权可能会沦为一种道德性的约束。
三、法律法规不协调，上市公司该听谁的？
任何法律都不可能是完美无缺的，《条例》亦如此，但太多的不合适规定或者与效力等级高的法律法规的不协调，则会影响法律的实施，给被规范的主体造成适用的困难。
《条例》共47条，但却存在若干与其他法律如公司法、证券法不尽一致或不协调的的地方。其一，国有独资公司只有一家国有股东，而国有控股公司、参股公司却存在除国有股东外的其他所有制性质的股东，已经不是完全意义上的国有公司，国有资产监管机构对这两类公司的监管理应有质的不同，否则极易侵犯被监管公司的独立人格和其他股东的利益。然而，条例实际上并没有严格区分对这两类公司的监管。例如《条例》第9条规定，发生战争、严重自然灾害或者其他重大、紧急情况时，国家可以依法统一调用、处置企业国有资产，这里的国有资产没有区分国有独资国内公司和国有参股公司的资产。第13条的（四）项也不加区分地规定依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩。另外，第11、18、24条都有这方面的缺憾。由于条例属于行政法规，具有强制性，因此，实践中势必会导致国有资产监管机构“严格”依据《条例》规定，不加区分地对国有独资公司和国控股、参股公司实施同样监管手段的危险。
其二，《条例》第40条规定，国有及国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失的，国有股东有权对其依法给予纪律处分，并要求其赔偿国有股东的损失，这都不符合公司法理，也不是股东所应该拥有的权力。因为国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失，实际上是企业和所有股东的损失，如果处分或赔偿的话，也是由企业和所有股东来处分或赔偿，企业负责人没有义务接受国有股东的处分，也不应向国有股东赔偿，否则，对其他股东就有失公平了。
另外，值得注意的是，这一条很可能成为虚设，首先，市场多变，竞争激烈，经营问题实际上是一个很复杂的问题，如何认定企业负责人的责任极其困难。其次，国有企业资产都很大，就是认定企业负责人有责任，恐怕也赔不起。而虚设的条文唯一的意义是――使人们不把法律当作回事，影响法律的权威。
其三，公司法第57条规定对公民不得担任公司的董事、监事、经理等企业负责人的限制是：因被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；或者担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。而《条例》第41条则规定“对企业国有资产损失负有责任受到撤职 以上纪律处分的国有及国有控股企业的企业负责人，5年内不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人；造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的，终身不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人”。《条例》和《公司法》的规定显然不一致，上市公司应该听谁的？
除了上述条文外，还有前文提到的第22条关于董事遵照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权，并有义务将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告的规定。以上只是几个典型的条文，但却是不容忽视的问题。法律法规的冲突，一方面会增加公众运用法律的难度，公众不仅要掌握同一问题涉及的所有法律法规，而且还须防止落入法律法规冲突造成的“制度陷阱”；另一方面，它还可能给某些人带来“寻租”的机会，加速国有资产的流失！因为法律的不统一必然扩大执法人员的自由裁量权，给执法犯法带来一定空间，即给了管与被管方加强勾结的机会，上市公司也可能成为一个被人控制的工具。总之，不管是“制度陷阱”还是自由裁量权的不正当扩大，都可能上市公司的独立性造成影响，不利于上市公司建立合理的治理结构。
以上是《条例》对上市公司独立性直接影响的分析，但间接的影响也不容忽视。这些间接性的影响主要体现在《条例》的示范性和约束性。即一些国有的集团公司或者授权管理国有资产的集团公司依据或参照《条例》的内容制定类似于《条例》的公司规章、办法，如制定《某某集团公司股权（或资产）管理办法》，从而加强对参股或控股公司，特别是上市公司的控制，损害公司建立合理的治理结构，影响现代企业管理制度在中国的建立，这也很值得我们警惕。
不过，值得欣喜的是，国务院国有资产监督管理委员会主任李荣融6月12日接受记者采访时强调，国资委要与证监会联合进行推动国有企业完善公司治理结构，首先从上市公司开始规范，通过检查等手段发现的问题，要积极努力加以整改。在未来三年内，国有企业都将按照上市公司要求加以规范。同时，鉴于条例原则性和过渡性的特点。国资委下一步将细化条例，制定有关规范国有资产监督管理机构履行出资人代表职责的具体办法。如重要子企业监管办法、重大资产处置监管办法、产权管理办法、授权经营管理办法等；建立健全企业负责人选任、考核和奖惩的具体程序和措施，完善企业负责人管理工作的具体规则；制定严格科学的国有资产经营责任制度；完善企业重大事项管理机制。如企业投融资规划管理办法、企业发展战略和规划管理办法等形成有效的国有企业监督约束机制，拟订所出资企业的收入分配制度改革的有关规定。
四、一个值得注意的间接影响
《条例》第22条除了对董事独立性构成直接的影响外，还有一个间接的影响也不容忽视。这种间接性的影响主要体现在《条例》的示范性和约束性。即一些国有的集团公司或者授权管理国有资产的集团公司依据或参照《条例》的内容制定类似于《条例》的公司规章、办法，如制定《某某集团公司股权（或资产）管理办法》，从而加强对自己推荐并当选的参股或控股公司董事，特别是对上市公司董事控制，从而损害公司合理的法人治理结构，影响现代企业管理制度的建立。
五、结束语
《条例》的颁布施行，无疑会对与国有资产有关的公司产生深刻影响，虽然更多的是正面影响，但探讨和发现负面影响的意义更重大和必要，因为对负面影响的及时认知和化解会让我们避免风险和财产的损失。
相信法律法规的颁布是解决问题的开始，也是问题产生的开始。希望国有资产监管机构在依据《条例》制定细则时，能够充分考虑管资产和管人、管事如何恰当结合以及国有资产监管机构如何才能监管不越位等等的问题，以及《条例》对现行法律（如民法通则、公司法、证券法）形成的挑战。同时希望这些挑战能够被及时化解，不至于增加经济改革的成本。
(本文部分刊登于《证券日报》，且本文观点仅代表个人观点)
