上诉人（原审原告）上海市南汇区绿海浴室。

被上诉人（原审被告）谢正平。

谢正平的妻子秦怀梅系外省市来沪从业人员，2007年10月起，其至上海市南汇区绿海浴室担任按摩技师，工号为12号。2008年5月13日，秦怀梅在上海市南汇区绿海浴室猝死。谢正平遂向上海市南汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其妻秦怀梅和上海市南汇区绿海浴室之间于2007年10月至2008年5月13日期间存在劳动关系。该仲裁委员会裁决支持了谢正平的请求后，上海市南汇区绿海浴室不服裁决而涉讼。

在一审法院审理过程中，上海市南汇区绿海浴室申请证人蒋六英及蒋和珍到庭作证，蒋六英陈述：“上海市南汇区绿海浴室处工作人员吃饭由罗华良结帐，按摩技师吃饭由蒋和珍负责收取。”证人蒋和珍陈述：“我在浴室独立从事按摩业务，每月付给老板租用场地费用等3万元。按摩技师由我管理，秦怀梅工号为12号，工资由我发放。按摩服务费中60％给按摩技师，40％我拿。”

上海市公安局南汇分局老港派出所于2008年5月14日、当月15日、当月16日分别向上海市南汇区绿海浴室的经营者罗华良以及领班蒋和珍所作的询问笔录表明，罗华良在第一次询问中陈述：“2008年5月13日晚上22时许，我浴室里的一名服务员意外死亡了。死亡的服务员秦怀梅，在我浴室里担任技师。秦怀梅2007年10月下旬左右到浴室上班，工号是12号。”罗华良在第二次询问中陈述：“秦怀梅是浴室的技师。没有书面工作合同，只是口头工作关系。正常工作时间是中午12时至晚上12时，她们上班时间可以和领班调节。”

蒋和珍在询问中陈述：“我是老港绿海浴室的领班，我从绿海开业开始一直在里面干。秦怀梅到我们浴室来应聘，老板罗华良就把她留下在浴室里做，平时由我管理。按摩技师拿按摩费的60％，老板拿40％，吃饭自理，住宿老板免费提供。老板是聘请我做领班，要我负责管理浴室里所有的服务员，每月给我2,500元。”

蒋和珍签名确认的《询问笔录》中还载明：

“问：秦怀梅平时工资多少？

答：老板是不付工资……的，包括秦怀梅，?……每按摩一个拿按摩费的60％，老板40％，吃饭……自理，住宿老板免费提供，但秦怀梅自己在外面借的房子。

问：老板……有没有缴保险之类的综合保险？

答：没有，……和老板除了我上述讲的情况之外，没有任何关系了。

问：……上班时间是怎么规定的？

答：外面浴室是24小时营业，但我要求她们中午12点到半夜12点为上班时间。……平时很自由的，想来就来、想走就走，上班时间我只是口头上和她们说说。”

在二审法院审理过程中，上海市南汇区绿海浴室陈述该浴室与秦怀梅之间没有最低工资标准的约定；谢正平对此则表示不清楚。

上海市南汇区绿海浴室诉称，该浴室的经营范围中并不包含按摩这一服务项目，秦怀梅系接受案外人蒋和珍的安排从事按摩业务，两人之间以百分之六十和百分之四十的比例分摊所得报酬。所以，秦怀梅实际与蒋和珍建立了承揽关系而与该浴室不存在劳动关系。

谢正平辩称，其妻秦怀梅猝死之后，上海市南汇区绿海浴室的经营者罗华良以及领班蒋和珍在当地公安机关接受了询问，两人均已承认秦怀梅与上海市南汇区绿海浴室之间存在劳动关系。

【审判结论】

一审法院审理后认为，上海市南汇区绿海浴室应当就秦怀梅系他人招用故双方之间不存在劳动关系的主张承担举证责任。由于上海市南汇区绿海浴室举证不充分而谢正平提供的证据较为真实、客观，故采信谢正平的主张。一审法院遂判决确认2007年10月至2008年5月13日期间上海市南汇区绿海浴室与谢正平的妻子秦怀梅之间存在劳动关系。

二审法院审理后认为，上海市南汇区绿海浴室与秦怀梅之间不具备标准劳动关系的构成要件，故双方之间非劳动关系。二审法院遂撤销原判，改判确认上海市南汇区绿海浴室与谢正平的妻子秦怀梅之间不存在劳动关系。

    【评析意见】

一、就劳动关系所具备的特征，理论界的表述虽然不尽相同，但在基本内容方面却是一致的。归纳起来主要有以下几点：（一）劳动者和“劳动法”规定范畴内的用人单位是建立劳动关系的主体；（二）劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立的社会经济关系；（三）劳动关系存续期间，用人单位对劳动者具有用工管理权，双方形成人身隶属关系。

二、在劳动争议审判实务中，劳动保障行政部门以及法院对确立劳动关系所应具备的客观要件分别作了规定和司法解释。原劳动和社会保障部于2005年就确立劳动关系有关事项下发的通知中明确：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上海市高院于2002年所作的执法解答中就已将上述客观情形作为法院在审理过程中认定劳动关系的判断依据。该解答中还对劳动者的概念作了进一步阐述：不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，……

三、劳动法理论与审判实践对确立劳动关系所应具备的特征的描述虽然存在着宏观和具体入微上的区别，但究其实质却是相同的。在下文中，我们试将理论和实务两方面对此的共同点加以整合；同时，结合本案的事实，对上海市南汇区绿海浴室与谢正平之妻秦怀梅之间存在劳动关系进行论述。

（一）主体资格的特定化。

建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位。所谓劳动者，是依法在用人单位从事体力或者脑力劳动并获取劳动报酬的自然人，其特征为：1、参加劳动的条件符合法律规定，比如不违反法定最低年龄限制等；2、在用人单位安排和指挥下，亲力亲为付出劳动力并取得报酬。用人单位是指拥有生产资料，雇佣劳动者并安排其工作、支付劳动报酬的经济实体。《中华人民共和国劳动合同法》将用人单位的范畴框定为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。

谢正平之妻秦怀梅在上海市南汇区绿海浴室担任按摩技师，工号为12号，其报酬为按摩费的60％；上海市南汇区绿海浴室的性质是个体工商户。所以，秦怀梅与上海市南汇区绿海浴室均是建立劳动关系的适格主体。

（二）劳动关系建立、维系期间的特殊化。

1、劳动权利义务的约定、履行必须符合劳动基准的要求。劳动者以本人的劳动力来保障自己的基本生活水准，为了保护劳动者的休息权、劳动保护权以及获得基本报酬等合法权益，劳动法在劳动时间、最低工资标准、劳动条件、劳动保护方面都作了最低限度的规定，也就是劳动基准。用人单位与劳动者关于劳动权利义务的约定、履行违反劳动基准的，约定内容无效，用人单位也将承担相应的法律责任。具体而言，在劳动合同拟定阶段，用人单位与劳动者应当就劳动关系的存续期限、工作内容和地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和条件以及职业危害防护等作出明确的约定并且签订劳动合同。在劳动合同履行期间，用人单位应当按时和足额地支付劳动者工资并为其缴纳社会保险费、保证劳动者得到充分的休息、为劳动者提供劳动安全卫生方面的保护。

2、劳动者与用人单位之间存在人身依附关系。在劳动关系存续期间，用人单位可以行使用工管理权，劳动者在工作中应当接受用人单位的合理安排和正当管理。具体表现为：（1）劳动者的劳动内容是用人单位生产、经营业务的组成部分；（2）用人单位可以依法或依约并根据劳动者的能力、表现变更其工作岗位；（3）用人单位应当依法制定和完善规章制度，对劳动者进行正常的用工管理。劳动者怠于履行劳动义务或者违反规章制度的，用人单位可以进行处分。所以，劳动关系并非劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系，其还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事关系最显著的特征。

根据本案的事实，首先，上海市南汇区绿海浴室与谢正平之妻秦怀梅之间仅口头约定了劳动报酬，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均没有涉及。就双方对于秦怀梅所得报酬的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，所以更毋须提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项了。其次，上海市南汇区绿海浴室的经营范围系公共浴室服务，暂且不论按摩是否属于该浴室的经营范围，至少秦怀梅从事的按摩工作不是公共浴室服务的主要项目。最后，在双方关系存续期间，上海市南汇区绿海浴室既不要求秦怀梅遵守上班时间，平时更没有对其进行用工管理；秦怀梅的出勤状态不定，其也不存在接受上海市南汇区绿海浴室管理和指挥的客观事实。

综合以上分析，上海市南汇区绿海浴室与谢正平之妻秦怀梅虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是对于按摩费的分成而不反映任何人身隶属方面的特征。所以，上海市南汇区绿海浴室与秦怀梅之间不符合建立劳动关系的构成要件，即双方不存在劳动关系。在此前提下，二审法院对一审法院的判决予以了变更。