[案情简介]梁某因涉嫌贩卖毒品罪被海口某检察院提起公诉，梁某亲属委托海南正凯律师事务所李武平律师为其提供辩护，李武平律师提出的梁某贩卖的毒品应当认定为刑法第347条第4款的规定“其它少量毒品”、有悔罪表现，贩卖毒品数量较少，且属于初犯，请求对其酌情从轻处罚的辩护意见，得到法院的采纳，梁某被判处有期徒刑3年。
[法院审理结果]
海南某中级人民法院
刑事判决书
（2009）海中刑法初字第114号
公诉机关海南某人民检察院
被告人吴某
被告人韦某
被告人梁某
辩护人李武平，海南正凯律师事务所律师。
人民检察院指控：
2009年3月20日晚，被告人吴某经联系，以每克K粉19元、每粒“摇头丸”22元的价格在海口市海秀路某大厦807房从“阿东”购得1000克K粉和50粒“摇头丸”，并付给“阿东”20100元，后吴某将该1000克K粉藏匿于被告人韦某租住的房内，由韦某保管。2009年3月20日晚，吴某在海口市一包厢贩卖给陈某200元K粉。2009年3月下旬的一天晚上，被告人吴某在海口市某一包厢又贩卖给陈某200元K粉。2009年3月23日晚20时许，被告人梁某与吴某联系购买50克K粉，商定毒品价格为每克K粉24元，后在网吧厕所内交易。梁某购得该50克K粉后，与当晚在网吧厕所内以每克30元的价格贩卖给“老炸”25克K粉；当晚22时许，梁某又在该网吧以每克35元的价格贩卖给“于此”15克K粉。2009年3月25日晚，吴某经联系，以每克K粉19元价格向“大脚”购买1000克K粉，并让“大脚”将K粉送到韦某租住的宿舍324房。3月26日凌晨，“大脚”将1000克K粉送到韦某租住的324房，家跑给韦某。韦某按照吴某的指使，将7000元毒资付给“大脚”。2009年3月26日20时许，梁某与吴某联系购买50克K粉，商定毒资价格为每克K粉24元，并在网吧交易，后吴某指使韦某将50克K粉送到网吧，在该网吧厕所内与梁某进行交易。梁某购得50克K粉后，当晚以每克30元的价格在该网吧厕所内将其中的20克K粉贩卖给“老炸”。2009年3月27日15时许，一绰号为“阿矛”的男子联系梁某购买50克K粉，双方商定毒品价格为每克K粉28元。“阿矛”在网吧内预付给梁某1400元毒资。后梁某与吴某联系以1200元的价格购买50克K粉。吴某便指使韦某将50克K粉送到海口市某网吧与梁某交易，双方在该网吧厕所内进行毒品交易时，被当场抓获。从梁某身上缴获2包白色晶体状粉末（经鉴定，共净重76.61克，均含氯胺酮成分）；从韦某身上缴获1包白色晶体状粉末，从韦某租住的海口市琼山医院宿舍324房缴获6包白色晶体状粉末（经鉴定，上述7包白色晶体状粉末共净重720.433克，均含氯胺酮成分）和2粒红色药片（经鉴定，共净重0.4019克，均含烟酰胺、咖啡因、氯胺酮成分）。3月27日17时许，吴某在海口市中山路避风阁二楼大厅抓获，当场从其身上缴获4粒浅黄色药片（经鉴定，共净重0.7601克，均含硝甲西泮成分），从其租住的海房内缴获10粒红褐色药片（经鉴定，共净重1.8819克，均含烟酰胺、咖啡因、氯胺酮成分）、7粒红色药片（经鉴定，共净重2.2075克，均含氯胺酮成分）、2包白色晶体状粉末（经鉴定，共净重19.9057克，均含氯胺酮成分）和1包米黄色块状物（经鉴定，共净重0.3111克，均含海洛因成分）。
针对上述指控，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述、毒品检验报告等鉴定结论等证据，提请本院依法判处。
海口市人民检察院认为，应当以贩卖毒品罪追究被告人吴某、韦某、梁某的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人梁某对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有意见。
被告人梁某的辩护人辩护称，被告人梁某具有从轻处罚的情节：1、梁某如实交代犯罪事实，自愿认罪，确有悔罪表现；2、关于公诉机关指控的梁某贩卖毒品K粉136.61克的问题：（1）公诉机关指控的“2009年3月23日晚20时许”以及“2009年3月26日20时许”梁某共计向“老炸”、“于此”贩卖了60克K粉的事实不清、没有其他证据佐证，不能作为定罪的依据。（2）公诉机关指控的2009年3月27日15时许梁某与韦某在某网吧厕所内进行毒品交易时，被当场抓获，从梁某身上缴获共净重76.61克的K粉，其中的26.61克指控被告人是用以贩卖的证据不足，另外50克应认定为犯罪未遂；（3）梁某贩卖毒品的主观恶性不大，并且属于初犯，请求对其酌情从轻处罚；（4）梁某贩卖的K粉经鉴定属于新型毒品氯胺酮，数量较少，应当认定为刑法第347条第4款的规定“其它少量毒品”，请求法院在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的刑罚幅度内，对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
1、 被告人梁某的供述，证明：其跟“猪哥”（吴某）购买过多次毒品，具体的次数及不清了，第一次2009年3月23日左右的一天晚上大约20时许，其打电话给“猪哥”告诉他拿50块钱给其，其府城某网吧等，过了没多久，“猪哥”就到了，然后其二人就在网吧的卫生间里交易毒品，“猪哥”给了其一包50克的K粉，刚开始时吴某卖给其是25元一克，最近这段时间是24元一克。这次的50克其卖给了“老炸”25克，卖给了“于此”15克，剩余的约10克自己吸食了一点，后来就在网吧上网，过了没多久，“老炸”就打电话给其说要两车半的K粉，其让他来某网吧。后来“老炸”就在网吧卫生间里和其交易了25克，他当场付给其750元人民币，后来大约22时许，“于此”也来网吧找其购买一车半（即15克），并当场付了其530元。“老炸”和其比较熟，其卖给他30元一克，如果整车要就是350元一车，他要了一车半，半车其就给他贵一点，收了180元，所以总共是530元。车是暗语，一车就是10克，半车就是5克。
本院认为，被告人吴某以营利为目的，购买毒品向他人贩卖，共贩卖氯胺酮2004.0894克、硝甲西泮0.7601克，海洛因0.311克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人韦某受吴某指使，为其保管、贩卖氯胺酮2000.4019克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人梁某以收取中间差价为目的，从吴某处购得毒品后贩卖给他人，共贩卖毒品136.61克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控上述三被告人构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，应予支持，但指控三被告人贩卖毒品的数量和名称部分有误，应予纠正。吴某是毒品的出资人、所有人，在与韦某的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应予惩处。韦某受吴某的指使，为吴保管、贩卖毒品，在共同犯罪中是从犯，依法应从轻处罚；梁某到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。
对于被告人吴某否认其于2009年3月20日晚在某贩卖K粉、于2009年3月25日向“大脚“购买K粉、以及贩卖0.311克海洛因等事实的辩解意见，及其辩护人辩护提出吴某向大脚购买1000克K粉及贩卖0.311克海洛因的事实不清，证据不充分，本案中的毒品未作纯度鉴定，吴某认罪态度好，公诉人没有出示吴某3月20日卖毒品的记录，请求对被告人从轻处罚的意见。经查，吴某在公安机关的供述与证人陈某的证言相互印证，足以证实吴某于2009年3月20日在某向陈某贩卖K粉的事实；吴某、韦某在公安机关的供述与证人王某的证言相互印证，足以证实吴某于2009年3月25日向“大脚”购买K粉的事实；公安机关的搜查笔录、现场照片、检验报告书，足以证实从吴某租住的房间内搜出0.311克海洛因的事实，从而证实吴某贩卖0.311克海洛因的事实；现行法律和司法解释规定，毒品犯罪的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，对可能判处死刑的毒品犯罪案件，要求在毒品鉴定结论中应有含量鉴定，对其他案件，没有要求做纯度鉴定；吴某在法庭上否认三宗犯罪事实，认罪态度不好。综上，吴某及其辩护人的辩解，辩护意见与事实与法律不符，不予支持。
对于被告人韦某辩解提出，其不知道2009年3月20日晚吴某拿K粉到其宿舍放，“大脚”也没有把K粉叫给其，6包从其住处搜出来的毒品不是其的饿，红色药片其不知道的意见；韦某的辩护人辩护提出公诉机关指控韦某为吴某保管、贩卖K粉2000克的证据不足，“保管”不能成为贩卖毒品罪的客观要件，韦某不存在贩卖摇头丸的行为意见。经查，公安机关的搜查笔录、扣押物品清单、检验报告书与吴某、韦某在公安机关的供述及证人王某的证言相互印证，足以证实吴某藏放毒品在韦某宿舍，由韦某保管、贩卖的事实，上述辩解，辩护意见与事实不符，不予采纳。对于韦某辩护人提出韦某帮人贩卖毒品，起辅助和次要作用，属从犯，应予减轻处罚的意见，经查，未经在吴某的指使下，为吴保管、贩卖毒品，在本案中起辅助、次要作用，系从犯，应从轻，减轻处罚，对此辩护意见，予以采纳。
对于被告人梁某的辩护人辩护提出公诉机关指控梁某于2009年3月23日、26日向“老炸”、“于此”贩卖了60克K粉的事实不清，公诉机关指控从梁某身上缴获的净重76.61克K粉中的26.61克用以贩卖的证据不足，另外50克应认定为犯罪未遂。经查，梁某在公安机关的供述与其和“老炸”的通话记录相互印证，足以证实其向“老炸”和“于此”贩卖毒品的事实；梁某在公安机关的供述证实其经常带50克K粉在身上，自己吸一点，大部分留着贩卖，现有证据无法证实梁某携带的26.61克用于自己吸食；梁某收受“阿矛”预付的毒资后向韦某购买50克K粉，双方交易时已向对方交付毒品和毒资，梁某的行为应认定为犯罪既遂；因此，上述辩护意见不予支持，对于被告人梁某的辩护人提出梁某有悔罪表现，贩卖毒品数量较少，且属于初犯，请求对其酌情从轻处罚的辩护意见，经查，梁某到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且其系以贩养吸人员吗，可以酌情从轻处罚，对此辩护意见予以采纳。
综上，根据被告人吴某、韦某、梁某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第三条第一款第二项、第三款第二项之规定，判决如下：
一、 被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收财产；
二、 被告人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金2万元；
(刑期从判决执行之日起计算.判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2009年3月28日至2024年3月27日止)。
三、 被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2千元；
(刑期从判决执行之日起计算.判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2009年3月27日至2012年3月26日止)。
四、 缴获的毒品氯胺酮1727.52克、硝甲西泮0.7601克、海洛因0.311克由扣押机关海南省公安边防总队销毁；
五、 扣押被告人吴某的人民币3500元。港币610元、NOKIA手机两部、邮政绿卡一张，被告人韦某的NOKIA手机一部、人民币3440元，电子称一台、包装袋若干，被告人梁某三星手机一部、人民币200元，有扣押机关海南省公安边防总队上缴国库。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉.书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份
审  判  长  林蔚茹
审  判  员  蒋小马
人民陪审员  尚宏涛

二O一O年五月十八日
书  记  员  张  鑫