律师刑辩观点的归纳与运用
律师刑辩观点的归纳与运用
河南梅溪律师事务所 郎建勇
律师刑事辩护工作是律师根据事实和法律，以自己所掌握的法律知识及执业技能，以维护法律的正确实施和维护刑事被告人合法权益为终极目标的审查、论证过程。《中华人民共和国宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”辩护权是保障人权实现的必要途径之一。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了“被告人有权获得辩护”、“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”等内容，只是对刑辩中辩护人职责进行了原则规定，而对于如何辩护、从哪些角度、层面进行辩护并没有涉及。当然，要全部列举规定也不大可能。但律师进行刑事辩护就必须有辩护观点。参照最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》之规定，再对比中华全国律师协会第四届常务理事会第三次会议通过的《律师办理刑事案件规范》可见，前者“两高”之规定对刑事案件的阶段性审查内容和要求十分具体、严格，可操作性强。而后者律协规范除112条较为具体的规定了无罪辩护观点的切入点外，113条对有罪辩护未作具体规定，不利于实务操作。
从唯物论角度讲，任何事物的发展变化都有一定的规律性，遵照规律办事，就会省时省力，甚至事半功倍。刑事辩护与刑事诉讼车马不离，均属社会科学范畴，科学性及严谨性决定了刑辩观点只能在一个合理而适度的空间和范围之内，基于对事实和法律的尊重，按照律师职业道德和执业纪律的要求而提炼，律师刑辩观点不可能驰骋万里、诡怪离奇，从而哗众取宠。所以，刑辩理论和实务以及现行法律中的一些具体要点、做法、规定即成为可以借鉴研习的经验，反复使用于刑事辩护之中，以追求最大化司法公正。刑事辩护律师首先要熟知刑事实体及程序方面的各种规定，大到总则总论，立案、侦查、公诉，小到每个具体犯罪的构成要件、特别规定等。拥有广博的法律知识，然后去审查、论证具体的案件，厚积薄发，比起盲目阅卷、调查、寻找存在问题的做法，当然更容易成功。
“97刑法、刑诉法”之前，大部分律师对刑事案件凡辩必提“事实不清、证据不足”之观点，且细听起来，该辩护仅是一种感性应付而已，检察官和法官们对这一观点都已听腻了，时间长了，甚至因此冠以某律师为“某无罪”绰号。但现在不一样了，律师刑辩不再感性和肤浅，“全面、深刻、渊博、严谨、理性”成为新时期刑辩律师的执业理念，娴熟精湛的业务使律师们真正成为了专家型人才。
回顾执业经历，笔者每年都能办理十件以上的刑事案件，总结其中一些案件的成功之处，发现确有一定规律可循。趁律协刑事业务研讨之机，加以归纳、梳理、研究，以与广大同仁交流，并请赐教指正。
一、刑事实体辩护
1、从犯罪构成要件方面辩护
《刑法》第13、15条对犯罪构成要件作了部分规定，分则对具体犯罪又作了具体规定，有些犯罪侧重于主体，有些侧重于危害程度，有些侧重于金额等等。从犯罪构成要件审查、考量案件，进行辩护，能够做到万无一失。笔者2004年辩护的镇安县封建宝挪用公款案就是因主体问题后被法院采纳定为挪用资金罪处以缓刑。2003年辩护的山阳县电管站长胡克奎贪污案，因被告人主体、主观方面、客体、客观方面均不符合贪污罪构成要件而被宣告无罪。
2、从行为属意外事件方面辩护
《刑法》第16条规定体现了意外事件的含义并明确了意外事件不是犯罪。
3、从刑事责任年龄方面辩护
《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任”、“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人……应当负刑事责任”。这里应当注意“已满××周岁”的计算问题。根据1985年8月21日最高法院（研）发（1985）18号《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》第31条的答复：“刑法规定的已满14周岁，是指实足年龄，应以日计算，即过了14周岁生日，从第二天起，才认为已满14周岁。例如被告人1968年7月26日生，至1982年7月27日即认为已满14岁。对已满16岁、已满18岁年龄的计算，亦与此相同。并且一律按公历的年、月、日计算。”该答复至今仍有效。另外，最高人民法院《关于审理未成年人犯罪案件适用法律若干问题的解释》也明确必须核实清楚未成年人犯罪时的年龄问题。笔者曾与本所周律师在2005年辩护一起抢劫、敲诈勒索案件，在阅卷核实被告人年龄时发现敲诈勒索行为可能实施于其16周岁生日当天，后经调查证实了这一观点，遂根据我国刑法和前述最高法院答复之规定提出被告人对敲诈勒索一节不负刑事责任的意见，终被法官采纳。
4、从精神病人与刑事责任方面辩护
《刑法》第18条规定了精神病人负与不负刑事责任的情形。实务中应注意调查研究分析嫌疑人、被告人的精神状况。笔者办理的数起案件中，有部分嫌疑人、被告人一直坚称自己有精神病，笔者不相信当事人还能自己判断自己有精神病，结果按法定程序进行司法精神鉴定后，有的精神正常，实施犯罪时有完全责任能力，有的还确实有精神病，在实施犯罪时无责任能力或属限定责任能力。此后，笔者再也不敢想当然了，因为从法医学角度讲，精神类疾病范围很广，有些根本不是常人所能轻易观察出来的。
5、从排除犯罪性行为方面辩护
这是指从《刑法》第20条规定的正当防卫和第21条规定的紧急避险两个方面进行辩护。应注意从正当防卫的构成要件、防卫过当、无限度防卫、紧急避险的构成要件、避险过当等层面研究论证所提观点。
6、从故意犯罪的形态方面辩护
故意犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。《刑法》第22至24条对犯罪预备、未遂、中止作了明确定义并规定了处罚原则。有些故意犯罪的形态的确还较复杂，如甲说唆使乙杀丙，并为其提供了匕首，乙应允，乙到丙处后怜丙死后其年幼子女无人照料而弃凶。则甲乙虽有杀人共同犯罪故意，但二人犯罪形态不同，甲未遂，乙为中止，对二人处罚就相差十分悬殊。这就需要我们认真研究，沉着理性辩护。
7、从共同犯罪的构成方面辩护
《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一定义科学地概括了共同犯罪的内在属性，体现了主客观相统一的原则。必须“二人以上”，这比较容易理解。“共同故意”应包括两点内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之间具有意思联络。例如，甲邀乙为自己盗窃望风，甲盗窃较大财物时被主人发现，为抗拒抓捕甲对主人实施暴力行为。此时甲的行为构成抢劫罪无疑，而乙不知情，无抢劫故意，故不构成抢劫罪的共犯，对乙只定盗窃罪。再如甲唆乙盗丙女财物，乙除实施盗窃外还强奸了丙女，甲对此不知情。此时甲、乙共同构成盗窃罪，但不成立强奸罪的共犯。
正确把握本点还应注意：过失共同造成同一损害结果的，不构成共犯；间接正犯不成立共犯；事先无同谋的窝藏、包庇行为、窝赃、销赃行为不以共犯论处；“过限”行为不认为是共犯；同时犯不是共犯；故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共犯；单位犯罪时，单位与应承担刑事责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不成立共犯等等。
8、从共同犯罪中共同犯罪人的分类方面辩护
《刑法》第26条至第29条对共同犯罪中共犯人及其处罚原则进行了分别规定，其中包括主犯（集团犯罪的首要分子、其他起主要作用的犯罪分子、聚众性犯罪的首要分子）、从犯（起次要作用的实行犯、本人没有实行行为，仅是提供帮助的帮助犯）、胁从犯、教唆犯等，值得注意。
9、从罪数的区分方面辩护
罪数即犯罪构成的个数。犯罪的个数涉及刑罚权的个数，二者成正比，因而区分罪数意义重大，它决定和影响着对当事人是定一罪还是数罪的问题。
①实质的一罪（貌似数罪实为一罪）。包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯等3种情形。
②法定的一罪。包括惯犯和结合犯两种。
③处断的一罪（实际的数罪而处罚的一罪）。包括连续犯，牵连犯、吸收犯。
④法律、司法解释和理论中涉及的一罪。包括法律上把一个犯罪作为另一个犯罪的加重处罚情节之情形（情形加重），如绑架并杀害人质的，只定绑架罪；法定从一罪处罚不适用数罪并罚的情况，如盗窃并冒用他人信用卡以盗窃罪论处；法定的转化罪定为一罪，如在盗窃、抢夺、诈骗过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪等。
以上这些情形均是确定为一罪的，而非数罪，辩护时应予注意和重视。
10、从刑罚的体系方面辩护
刑罚的种类包括主刑和附加刑两大类。其剥夺权益不同、剥夺程度（轻重）不同，从而适用于危害性、危害程度不同的犯罪。传统观点认为，适用何种刑罚那是审判人员的事，此种思路偏狭。笔者认为，辩护人完全有权提出对被告人适用什么刑种的意见，“提出罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见”当然包括适用什么刑种的问题。笔者办理的大量刑事案件中，曾经明确提出过使用缓刑、免予刑事处罚、几年以下等观点，而且效果不错。
11、从量刑情节方面辩护
量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节两种。刑法总则中以对当事人从轻、减轻、免除处罚情节为主（本文前面已提及，此不赘述），而分则中则以规定从重处罚情节为主（本文将不予涉及）。
酌定情节是指法律明文规定以外的法院在量刑时考虑的因素。其实，酌定情节只是相对而言的，只不过没有明确、具体的条文引用而已，只有《刑法》第61条的原则规定。从这点说，酌定也是法定，酌定也需要在法定之内而不可超越法定。酌定情节包括犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度、动机、手段、对象、表现、后果、悔罪等等方面。
12、从自首和立功方面辩护
自首和立功其实也属量刑情节方面，因其比较独特，《刑法》在总则第四章中，将其作为第三节专门规定，故本文也单列为一个观点来说。自1998年5月9日起施行的最高人民法院法释（1998）8号《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对律师刑辩有很大帮助。该解释对正确认定自首和立功作了十分明确、具体的规定。依靠这个解释，笔者先后办理成功两起刑事案件，一是2006年商州区法院审理的祝利锋被控抢劫案。笔者受被告人祝利锋之父委托后，得知祝是同案6名被告人中最先被抓捕的，到案后，祝又协助公安机关采取打电话联系、带路上门、蹲点守候等办法抓捕了其他同案犯。后笔者去看守所向被告人核实情况确属如此，遂前往原侦查本案的刑警中队调查取证，说明来意后，两名侦查员写了一份“抓捕经过”交笔者，再配合其他证据，经开庭质证，祝的立功表现根据解释的规定得到法院认定。结合其他情节，祝得以减轻处罚，被判一年又六个月有期徒刑。随后，刑警中队领导还专门向笔者要了一份《解释》复印件回去学习参考。二是2007年商洛中级法院和柞水县法院审理的林业站长鲁全清贪污案。一审时所有被告人均未委托律师，柞水县法院以贪污罪判处被告人鲁全清有期徒刑四年。受鲁妻之托，笔者为鲁全清的二审辩护人。在详阅卷宗时发现，2006年8月13日13时左右，县林业局主管镇林业站工作的徐副局长到上诉人家了解工作情况时，上诉人即向徐副局长坦白了其虚开劳务费条子套取2万余元，以及伙同他人贪污2万元之事实，并让其妻拿出家中3万元存单交徐副局长转交公，几人还未离开时，检察人员打电话叫走上诉人并带至县城一饭店询问，第三天鲁被刑拘。笔者据此结合《解释》提出上诉人构成自首的辩护观点，二审遂将案件发回重审。重审后被告人鲁全清被处三年有期徒刑缓期四年执行。
13、从量刑制度方面辩护
主要指从以下几方面进行：①从轻处罚、减轻处罚、免除处罚及免于刑事处罚（注：免除处罚与免于刑事处罚不同）的制度规定上进行。②从应否数罪并罚进行。③从适用缓刑上进行（辩护人完全可以直接提出对被告人适用缓刑的意见和材料）。
14、从追诉时效方面辩护
刑法第87条至89条对时效进行了规定，在辩护时应予注意所办案件是否超过追诉时效。
15、从所指控的罪名是否成立方面辩护
罪名是否准确影响着法律适用问题，最终影响着量刑幅度问题，因而很重要。
16、从起诉书（起诉意见书）所适用的法律条款是否准确方面辩护。如贪污案件具体适用法律问题，强奸与轮奸条款等等。如笔者2008年9月办理的陈某强奸一案，公诉机关适用轮奸条款，要求对被告人在10年以上量刑，笔者认为虽属强奸，但不构成轮奸，不适用轮奸条款，法院最终采信，对被告人陈某免予刑事处罚。
条款不同，定罪量刑就有区别，有的甚至相差十万八千里。
17、从犯罪行为是否达到某个量刑幅度方面辩护。
18、从起诉书（起诉意见书）所指控或列举的犯罪事实是否成立方面辩护
包括①嫌疑人、被告人的行为是否合法行为。②嫌疑人、被告人是否实施控诉方指控的犯罪行为。
19、从嫌疑人、被告人的行为是否达到追刑起点方面辩护
二、刑事程序辩护
大量的刑事案件中暴露出重实体轻程序的问题，有些甚至严重违反法定程序。程序不公，将难以保证实体公正。律师在刑事案件中应实体与程序并重，严格依照刑法、刑诉法进行辩护、揭摆问题，争取使控诉和审判机关意识到，不依法办事行不通，从而促进刑事诉讼整个环节高度程序化、文明化。综观刑诉法的规定及总结业务实践，在刑事程序方面的辩护观点大致如下：
1、检察人员侵犯被告人的辩护权。
《刑诉法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第14条还规定：“人民法院、人民检察院和公安机机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”但经常有一审未请辩护人的被告人及其家属称，检察人员曾说，“请律师没有用、铁板钉钉子白花钱、律师是个形式不顶用”等话，导致被告人轻信而一审未能行使辩护权。检察人员的作法违反程序规定，律师应大胆指出，促其纠正。
2、鉴定人同时又参与本案的侦查成为侦查人员，违反《刑诉法》第28条有关回避的规定，笔者所办案件中涉及两起有此类情形。
3、能证明被告人无罪、罪轻的证据而公诉机关未向法院提供，违反《刑诉法》第43条规定。辩护律师在指出的同时，可根据1998年1月19日最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条第2款申请人民法院向人民检察院调取该证据材料。
4、控方证据不足，不能认定被告人有罪和处以刑罚（根据《刑诉法》第46条）。
5、法庭未经质证而采信证据，违反《刑诉法》第47条。多见于基层人民法院一审刑事案件。
6、不符合拘留条件而采取拘留刑事强制措施的，违反《刑诉法》第61条规定。笔者2003年办理的张安富投放危险物质案（致五死二伤）就是在没有其他证据的情况下，先行拘留被告人，之后被告人才作有罪供述的。
7、超期羁押，律师根据刑诉法第75条规定，有权要求解除或变更强制措施。
8、未经立案而行使侦查权，违反《刑诉法》第89条之规定。此点的提出要求辩护律师应详阅诉讼文书卷进行审查判断。
9、询问证人的地点不符合《刑诉法》第97条和“六部委”98年1月19日《规定》第17条。笔者曾受托办理一件刑事大案。其中有几位证人是侦查人员在当地人民法庭询问所作记录的。
10、勘验、检查笔录不符合《刑诉法》第106条规定，或无勘验、检查人签名或盖章（打印件）、或无见证人。这个问题相当普遍，辩护时说的次数很多，但未能引起重视。
11、大量的鉴定结论未有鉴定人签名，不符合刑诉法第120条之规定。因鉴定书多为打印件，鉴定人的名字也是打印上去的，并未签名。签名是一种承担责任的表现，因而应当依法签名。
12、疑罪时从无、从轻。
程序虽然显得繁琐，但它的意义和力量却是深远无穷的。我们不应小看程序，也许在以后,刑辩的最高辩护就是程序之辩。程序违法还可能对实体不产生必然影响，不一定律师指出来就对嫌疑人、被告人有利，但它必竟破坏了良好公平的刑事法制，侵犯了人权，因而律师有辩护之必须，应当还程序应有之正义。
律师刑事辩护观点是律师辩护之结晶，远不至上述这些，限于水平，在此也无法全部列举。不过，如能领会这些，办起案来可能就更得心应手了。笔者愿与广大同仁共勉。
