我的服务期必须履行吗
一、案情介绍
刘先生大学毕业后即与上海一家日资企业签订了劳动合同，合同上写明刘先生将被派往日本关联公司工作2年，随即又签订了5年的服务期协议，单位把应发的工资和待遇及日本公司安排的住宿和设施通通计入培训费。由于日本对赴日工作签证要求很严格，最终只申请到1年的培训签证，1年期满后，刘先生的工作签证依然没有办下来，只好回上海公司工作。因为09年全球经济形势不好也影响到上海的公司，上海公司对其实行半工半休制度，刘先生实在无法忍受这种毫无希望的工作，决定辞职，但辞职报告一递交，即被单位威胁说要让其支付十几万元的违约金。刘先生退缩了，但在咨询了律师后，明白这种培训是没有法律基础的。思前想后，刘先生用EMS寄出了辞职信。没过多久，刘先生老家就收到了劳动仲裁的传票，为了更好地维护自己的权益，刘先生决定委托律师处理。
二、处理思路
2008年《劳动合同法》出台后，对于劳动者承担违约金只有两种规定，一是违反服务期，一是违反竟业限制。
1、《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
2、根据《劳动合同法实施条例》第16条，培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
3、根据《劳动合同法实施条例》第26条，用人单位和劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
从以上法规可知，并不是只要签订了服务期协议，劳动者就得服从。首先，要看是否对劳动者提供了专业技术培训？其次，单位是否确实支付了专项培训费用？是否有相关凭证？第三，要看解除劳动合同是由于员工的过错还是单位的过错造成。
结合法规看本案，可知，刘先生去日本并非培训，而是工作，单位签订的服务期协议并没有法律基础。所以，单位要求刘先生履行服务期，否则要求其支付违约金也是没道理的。
并且，上海公司又对刘先生实行半工半休制度并大幅降低其工资，已经属于劳动合同法第38条规定的劳动者可以单方解除劳动合同的情形。
三、仲裁结果
刘先生和代理律师在庭上据理力争，单位也拿不出任何支付给培训单位的培训费发票和其他相关票据，在仲裁员的提示下，单位认识到自己的错误，最后在仲裁员的调解下，刘先生赔付了1万元了结此案。
四、律师评析
对于什么情况下可以约定服务期，单位和员工都不是很了解，在发生争议后，有的员工因为不懂法规，迫于所签服务期协议中高额违约金的压力只好不情愿地履行服务期或按照公司的要求支付高额违约金以换取自由之身。
1、对于单位来说，如果要约定服务期，一定要有合法的基础，即确实提供了专项培训，并且一定要保留好相关凭证，为将来发生争议做好准备。
2、对于员工来说，在签订服务期协议时，一定要看清条款，一旦签字就可能意味着你认可了违约金金额。从合同法角度来讲，合同主体双方是可以约定违约金金额的，当然，过高或过低的违约金是可以请求法院根据实际损失予以调整的。劳动法虽有特殊规定，但也要有保护自己的意识，不要盲目签字。
如是公司出资培训，经仲裁委要求公司应提供出资培训的单据，但公司未提供，那么，这笔损失究竟是属于什么性质？如游离于法律规定之外的，除非双方认可，那就另当别论了。如有一方表示异议的，那这笔费用的赔偿就要依据法律的要求进行查审了。不符合规定而制订的，显然是无法支持的。
五、其他相关法规
1、《劳动合同法》第22条，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
2、《劳动合同法实施条例》第17条，劳动合同期满，但用人单位和劳动者依劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满，双方另有约定的，从其约定。
3、《劳动合同法实施条例》第26条，劳动者有劳动合同法第39条的规定情形（除试用期单位可单方解除劳动合同外），用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同约定向用人单位支付违约金。
本案代理律师：葛弋慧律师， 免费咨询电话：13651658496，021－54250622－607，电子邮件：gyh_168@163.com，网易博客：//blog.163.com/gyh_168/
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