关于招标投标法实施条例的意见
2009年9月30日，为征求社会各界意见，国务院法制办公布《中华人民共和国招标投标法实施条例》（征求意见稿）。
实施条例征求意见稿着力增强招标投标法的可操作性，解决招标投标实践中存在的虚假招标、限制和排斥投标人、串通投标、弄虚作假、违规评标等突出违法问题，致力加强招标投标监管以及招标投标市场的统一。无疑，实施条例征求意见稿的最终出台对我国招标投标实践的规范将起到积极作用。
但实施条例征求意见稿中一些条款，有悖于法制统一的立法原则，存在诸如与上位法相抵触，超越立法权限，脱离现实，人为分割招标投标市场，招标人与投标人权利义务不平衡等情况。这些条款如保留在实施条例中，将影响实施条例的效果，甚至会加重法律适用的混乱。
一、与上位法相抵触的问题
为了便于分析，有必要介绍下招标投标法与政府采购法冲突的现状。
招标投标法适用于我国境内进行的招标投标，而政府采购法将招标投标作为一种政府采购方式，因此，对于适用招标投标的政府采购，必然涉及到政府采购法与招标投标法的适用问题。
但招标投标法与政府采购法在监管主体、招标适用条件、供应商资格、招标代理机构、废标及其处理、法律责任方面的规定存在差异及冲突，导致实践中出现不少混乱，如选择性适用法律，各方均倾向选择适用对自己有利的法律规定等问题，而中国政府采购第一案则是监管部门选择性适用法律的典型代表。
招标投标法实施条例是对招标投标法的细化，与招标投标法冲突不多。但由于招标投标法与政府采购法存在冲突，因此，作为招标投标法的配套法规，招标投标法实施条例与政府采购法的冲突不言而喻。
就法的位阶而言，政府采购法、招标投标法为上位法，招标投标法实施条例为下位法，根据立法法关于下位法不得同上位法相抵触规定，招标投标法实施条例不得违反政府采购法、招标投标法的规定。
因此，实施条例征求意见稿中关于招标适用条件、招标活动监管、废标、重新招标的规定因与招标投标法或政府采购法相抵触而不应保留在实施条例中。这些条款分别是实施条例征求意见稿第四条、第五条、第十二条、第十三条、第十五条第二款、第四十六条第二款、第四十九条、第五十七、五十八、五十九、六十、六十一条。
（一）招标适用条件
实施条例征求意见稿第四条是关于强制招标范围和规模标准的规定，即招标适用条件。同样，关于招标适用条件，行政法规已根据招标投标法专门对此进行规定，无须再重复立法。此外，政府采购法授权国务院或省级人民政府规定招标适用条件，一般每年都会出台下年度的政府采购集中采购目录和政府采购限额标准文件。
鉴于招标投标法实施条例，无权消除政府采购法与招标投标法的冲突局面，招标投标法实施条例再重复招标投标法配套规定，徒增法律适用混乱而已。
（二）招标活动监管
实施条例征求意见稿关于招标活动监管的规定为第五条、第五十七、五十八、五十九、六十、六十一条。
招标活动监管方面，实施条例征求意见稿关于监管主体、供应商救济，以及暂停措施的规定是对招标投标法及配套规定进行汇总及细化。
由于政府采购法与招标投标法在监管主体、供应商救济、暂停措施方面的规定不尽相同。实施条例征求意见稿在不违背招标投标法规定的同时，必然与政府采购法相抵触。而根据立法法，实施条例作为下位法不得与政府采购法相抵触。
（三）废标
废标包括单个投标废标（也称投标无效）及整个项目废标的情形。整个项目废标的原因可能是单个投标废标所致。
实施条例第四十六条第二款规定了整个项目废标情形，即废标及废标后的处理。
根据该条款规定，强制招标项目废标的条件除投标人少于三个外，还包括经评审后有效投标不足三个且明显缺乏竞争，或经评审后所有投标均被作为废标处理的情形。废标的后果是重新招标。
而根据招标投标法规定，废标的条件是：投标人少于三个，或经评审后所有投标均被否决。
而根据政府采购法规定，废标的条件有：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家；出现影响采购公正的违法、违规行为的；投标人的报价均超过了采购预算、采购人不能支付的；因重大变故，采购任务取消。废标的后果，有可能是重新招标，另行确定中标人，变更采购方式，不再采购。
因此，实施条例征求意见稿第四十六条第二款关于废标的条件与废标后的处理均存在与上位法招标投标法和政府采购法相抵触的情形，加之招标投标法与政府采购法在废标条件及废标的后果的规定上也存在冲突。且有效投标不足三个且明显缺乏竞争如何认定，是指有效投标为一个还是二个以下？故作为下位法的实施条例，不宜对此进行规定。
（四）招标失败
实施条例征求意见稿第四十九条是关于招标失败的规定，根据该条规定，招标失败的原因，既可能是投标截止时投标人少于三个，也可能是获取招标文件的潜在投标人少于三个，还可能是开标后，经评审有效投标不足三个且明显缺乏竞争而否决全部投标或所有投标文件均被作废标处理的。
因为上述原因招标失败后，必须重新招标一次，再次招标失败的，对于需要经政府审批、核准的项目，报经原审核部门批准后可不再招标，其他招标项目，可由招标人自行决定不再进行招标。而对于再次招标，因获取招标文件的潜在投标人少于三个或投标截止时投标人少于三个而招标失败的，可以由全体投标人同意，按招标投标法与招标投标法实施条例进行开标、评标、定标。
实施条例征求意见稿的该条规定与政府采购法相左。政府采购法规定，货物或服务招标后没有供应商或者没有合格标的或者重新招标未能成立的，经在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准，可以采用竞争性谈判方式采购。也就是说，政府采购货物和服务招标项目，第一次招标失败的，未必要重新招标。
因此，作为下位法的实施条例，本身不得与政府采购法相抵触，故应删除与政府采购相抵触的内容。
实施条例征求意见稿的上述条款，因与政府采购法或招标投标法相冲突，应从实施条例中删除。但由于招标投标法与政府采购法本身在监管主体、招标适用条件、招标代理机构、废标及其处理等方面存在差异，应加快对招标投标法与政府采购法的修订，完善两法并消除两法之间的冲突。在招标投标法、政府采购法修订时予以考虑本实施条例征求意见稿应删除的内容。
二、立法权限问题
根据我国立法法规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，应由全国人民代表大会常务委员会解释。
而实施条例征求意见稿第二条、第三条分别是就招标投标法规定的“招标投标活动”、“工程建设项目”的具体含义进行明确，属于法律解释，应由全国人民代表大会常务委员会行使。
此外，由于涉及到招标投标法与政府采购法在监管主体、招标适用条件、废标及其处理、法律责任等方面的冲突，根据新法优于旧法的规定应适用政府采购法的规定。即便因为法律冲突无法法律适用时，应由全国人民代表大会常务委员会裁决，而国务院无权就法律适用问题作出规定。招标投标法与政府采购法的冲突，只能留待招标投标法和政府采购法修订时解决。
因此，行政法规本身无法律解释权、不能解决法律冲突。因此，实施条例征求意见中不应包括有关对招标投标法的规定进行解释的内容，以及就两法冲突的规定进行细化。在制定实施条例时，不妨先搁置招标投标法与政府采购法两者的冲突规定，先就两法没有冲突的规定在立法权限以内制定。
三、立法与现实背离问题
实施条例征求意见稿第八十条严重背离招标投标实践。
实施条例征求意见稿第八十条是对恶意异议或投诉的规定，异议（质疑）和投诉，属于供应商救济制度的内容。
首先，当前我国亟待完善供应商救济制度，以保证供应商积极参与政府采购、招标投标，以便促使政府采购、招标投标更加规范，从而发挥政府采购、招标投标的应有作用。
目前，由于法律对于异议（质疑）和投诉的规定不够完善，招标投标法与政府采购法又存在冲突，且没有完善的暂停措施，导致违法招标采购时，供应商依法提出异议或投诉，违法招标采购依然继续，供应商的合法权利往往得不到保护。这种异议和投诉制度在保护供应商合法权利方面形同虚设。
中国政府采购第一案正是我国异议和投诉制度不济的真实写照。中国政府采购第一案中，供应商对采购活动的违法之处依法提出质疑，但无论是采购代理机构还是采购人都没有确切答复，供应商依法向监管部门财政部提出投诉，但财政部不处理，供应商于2005年3月依法向法院提起诉讼，2006年12月一审法院判决财政部对供应商投诉进行处理。随后，财政部提起上诉，目前该案仍在审理中。从2004年12月至2009年10月，近5年的时间，监管部门拒绝对采购活动进行监管，而采购项目早已履行完毕，救济效果能有几何？更何况，财政部作为政府采购最高行政监管部门尚且如此，可见，目前供应商质疑、投诉效果不容乐观，应完善供应商救济制度。
其次，异议（质疑）、投诉作为权利救济手段，与民事权利的救济途径无异。供应商质疑或投诉所承担举证责任，与民事诉讼的一般举证责任分配一致。民事诉讼中，当事人不能承担举证责任的，承担败诉的结果和诉讼费，并不承担行政责任。因此，作为供应商救济途径的质疑和投诉，如供应商不能承担举证责任的，不支持其主张即可，不能要求供应商承担行政责任。
对于供应商恶意质疑、投诉的，即质疑人、投诉人完全没有事实和法律根据，并有侵害招标活动其他当事人合法权益的不正当目的，合法权益被侵害的招标活动当事人完全可以根据民法通则第一百零六条第二款规定要求恶意质疑人、恶意投诉人承担民事赔偿责任。
四、人为分割招标市场问题
这主要体现在实施条例征求意见稿第六条第一款第五项、第八条第三项、第三十六条第六项、第三十七条第一款第五项、第三十八条第一款第五项、第三十九条第七项。
上述条款分别招标活动应具备的条件、自行招标项目认定标准、招标人与投标人之间的串通投标行为、投标人之间的串通投标行为、以他人名义投标的行为、弄虚作假的行为。
上述条款的共同特点是，在列举相关条件或行为之后有个兜底条款，而且除了第八条外，该兜底条款均是法律法规规章规定的……。第八条的兜底条款则为法规规章规定的……。
首先，第八条的兜底条款只规定法规规章，没有将法律包括在内，也就是说，没有考虑到实施条例与法律的衔接问题，尽管，就自行招标项目，若将来立法与实施条例规定不同，根据下位法不得与上位法相抵触原则，法律对自行招标项目的规定自然也应优先于实施条例适用，但从法制统一以及立法技术来看，仍宜将法律加入。
其次，上述条款的兜底条款，都把法规规章的规定作为认定依据。根据立法法的规定，法规既包括行政法规、地方性法规，规章则包括部门规章和地方规章。由于地方性法规与地方规章适用于本地方行政区域，而招标投标市场是统一的市场，对于招标条件、自行招标项目、招标人与投标人之间的串通投标行为、投标人之间的串通投标行为、以他人名义投标行为，以及弄虚作假行为不应由地方性法规和地方规章来规定，以免各地立法不一，出现人为分割招标市场的出现。
加之我国实行的招标投标违法行为记录公告暂行办法，对于投标人的违法行为并行公告，并据此取消在一定时期内参加强制招标项目的投标资格。会加剧人为分割招标市场的情形。如地方性法规和地方规章来规定对违法行为的认定标准不一，出现地方性法规和地方规章对投标人资格规定不一的情形，即根据不同的地方性法规和地方规章，某投标人在A地具有投标资格而在B地就没有投标资格的情形。
第三，部门规章具有普遍适用性，但考虑到招标投标法规定上级行政主管部门，会出现多个部门对同一事项都有监管权的情形，加之，政府采购法又规定了财政部门为政府采购的监管部门。多头监管，难免政出多门，难免会有冲突，导致上述条款所规定的招标条件、自行招标项目、串通投标、以他人名义投标、弄虚作假的认定依据可能会存在矛盾，仍不利于招标市场的统一。
五、招标人与投标人权利义务不平衡问题
招标人与投标人权利义务不平衡问题主要体现实施条例征求意见稿第四十六条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第八十条。
前述条款是关于中标人的确定、履约能力审查、异议、投诉、投诉处理的规定。
一方面，实施条例征求意见稿通过重新招标、中标人确定、履约能力审查等随意改变中标结果。
关于重新招标的规定，根据第四十六条第二款规定，有效投标不足三家并不是重新招标的充分条件。只有有效投标不足三家明显缺乏竞争而被全部投标的，才应重新招标。
关于中标人的确定，实施条例征求意见稿规定下列情形下，即在排名在前的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者不具备中标资格等情形时，招标人可以另行确定中标人或重新招标。而实际上中标候选人最多是三家，如果出现排名第一，甚至排名前二的中标候选人都具备上述原因时，招标人仍可自主决定是重新招标还是另行确定中标人。招标人的权利不受限制。
此外，实施条例征求意见稿规定了履约能力审查，履约能力审查的理由具有随意性。如中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化，或者存在违法行为被有关部门依法查处，甚至只要招标人认为中标候选人不能履行合同的，都可以发起履约能力审查。
而实际上撇开组织机构、经营状况、中标候选人的违法行为不说，仅就招标人认为中标候选人不能履行合同的，就可由评标委员会按招标文件规定的标准和条件进行审查。无疑，在中标候选人没有发生任何变化的情况下，招标人就可以进行复审。实践中，招标人对于中标候选人不满意，往往通过复审，推翻原评标结果。仅从公正公平的角度来看，复审本身就是不违法的，但实施条例征求意见稿却以行政法规的形式对于这种违法行为进行合法化确认。
因此，招标人可以通过实施条例征求意见稿第四十六条、第五十二条、第五十三条，随便改变中标结果，评标委员会更难保其公正性。
另一方面，对于供应商而言，即使发现招标活动、招标文件、开标活动、中标结果违法的，提出异议不仅有非常严格的时间限制，而且还得分上述事项，分别规定时效起算点。
对于供应商提出投诉，还规定了必须异议前置。并且还首创了供应商恶意异议或投诉的行政责任制度。
实施条例征求意见稿如此规定，一方面使得招标人的权利几乎没有限制，而供应商正常的救济权利却无法保障，导致招标人与投标人之间的权利义务极为不平衡。
作者：陈晓云 北京
