法律视角中的“海之贝”“春茧”之争
近日从媒体获悉深圳体育中心项目“海之贝”“春茧”之争，出于专业的敏感，本文试从法律视角对相关事件加以分析，其中所得启示或许对我们此后招投标事业不无裨益。
一、深圳湾体育中心项目简介及采购进展
（一）深圳湾体育中心项目简介
深圳市南山区为丰富城市内涵，提升城市服务水平，完善城市配套设施，将于南山区深圳湾后海填海区建设区级体育中心——深圳湾体育中心。深圳湾体育中心除满足群众日常使用需求外，还将作为深圳市承办2011年第26届世界大学生运动会的主要分会场。体育中心占地30公顷，将主要建设体育场、体育馆、游泳中心、运动员接待服务中心、体育主题公园及商业运营设施。为了加强深圳湾体育中心建设管理，南山区政府先后成立了深圳湾体育中心建设工作领导小组与深圳湾体育中心工程指挥部。深圳湾体育中心工程指挥部下设办公室、规划技术组、计划合同组、施工组、督查组等部门；成员单位由市规划局、发改局、财政局、国土局、建设局相关处室负责人和区纪委（监察局）、发改局、财政局、建设局、环保局、体育局、审计局、工务局，以及南山供电局、南山自来水公司、中国电信深圳公司负责人组成。[1]于深圳市发改局于2007年5月23日完成深圳湾体育中心立项。[2]深圳湾体育中心项目投资估算约9.6亿元，计划于2010年建成。[3]
（二）深圳湾体育中心项目招标采购进展
为提高体育中心设计水平及项目质量，南山区政府分别组织开展了深圳湾体育中心设计方案的国际征集活动、深圳湾体育中心规划咨询单位招标活动、[4]深圳湾体育中心建设工程项目管理采购活动、[5]深圳湾体育中心工程材料设备采购需求供应商预选备案。[6]
其中，深圳湾体育中心规划咨询单位的中标单位，深圳市南山区建设已于2007年5月18日公布了中标通知，通知内容如下：深圳湾体育中心发展策略与概念性规划设计招标于投标报名截止日期前共收到上海柏思杰城市规划咨询有限公司、深圳市城市规划设计研究院、上海沃金投资管理有限公司等三家单位的报名材料。该项目由区建设局组建专家评标小组，采用综合评分法评标。评标会于5月16日下午3：00在南山区建筑工务局二楼会议室召开。经评标小组评审，上述投标人符合招标公告规定的报名条件，为有效投标人。评标小组对三家投标单位的报名材料，包括项目经验、工作认识与计划、拟派参与人员以及工作时间等内容进行认真审核并评分。根据评分结果，确定上海柏思杰城市规划咨询有限公司为中标单位。
深圳湾体育中心建设工程管理项目于2007年8月由深圳市南山区政府采购及招标中心委托深圳市中正招标有限公司进行国内招标。招标公告公布于深圳市政府采购中心网站，该项目于2008年2月4日接深圳市南山区政府采购及招标中心通知暂停招标（笔者注：具体原因不明）。
深圳湾体育中心设计方案的国际征集活动，2007年7月 5日，深圳市南山区深圳湾体育中心建设指挥部受南山区政府委托，发布了《深圳市南山区深圳湾体育中心设计方案国际征集及公开邀请资格审核的公告》，报名时间为2007年7月8日到2007年7月22日。[7] 2007年8月17日，召开了深圳市南山区深圳湾体育中心国际招标答疑会。此次答疑会邀请的是从全球52家应征的建筑设计机构中筛选出来最后7家单位参加。[8] 2007年7月31，南山区建设局主办深圳湾体育中心设计方案国际招标方案投标单位资格预审会与深圳湾体育中心发展策略研究报告及设计方案招标任务书汇报会。[9] 2007年11月25日，深圳湾体育中心专家评审委员会对当时入选的7个设计方案进行反复研究和评审，最后选出了3家单位设计的3个优秀方案，分别是日本佐藤株式会社与北京建筑设计研究院联合设计的“春茧”方案和HOK体育建筑设计公司设计的方案，以及中国建筑设计研究院设计的“海之贝”方案。[10] 2007年12月11日，在深圳市规划局、南山区各委办局、大运会执行局等共同参加的方案评审汇报中，中国建筑设计研究院李兴钢工作室的“海之贝”方案经无记名投票获得第一名。2007年12月28日，中国建筑设计研究院收到深圳湾体育中心项目《中标通知书》，确认“海之贝”方案为“中标深化实施方案”。但2008年2月15日，中国建筑设计研究院突然收到通知，要求参加由深圳市规划局组织的会议，与已经落选的由日本佐藤综合设计画会社和北京市建筑设计研究院联合体设计方案“春茧”进行再深化、比选、审定。2008年2月下旬，由深圳市规划局牵头组织了临时评审会，再对“海之贝”、“春茧”两方案作比较。2008年2月29日，中国建筑设计研究院又收到深圳市规划局口头通知：“春茧”方案将被确定为实施方案。[11]
原中标单位中国建筑设计研究院“海之贝”李兴钢工作室首席设计师李兴钢大呼不公，认为发出中标通知书后进行的“海之贝”、“春茧”两个设计方案的深化、比选，实际上已经背离了招标程序的规定，构成对原定招标条件和法定招标程序完成的中标结果的实质性推翻。
深圳湾体育中心建设指挥部有关人士表示，指挥部确定于2007年底给中国建筑设计研究院下发中标通知书。2008年2月份组织的临时评审会是由深圳市规划局牵头，再对“海之贝”、“春茧”两方案作比较。
深圳市规划局城市与建筑设计处处长称李台然代表单位回应，目前已初步决定使用“春茧”方案作为最后的实施方案。至于弃用中标方案“海之贝”是否违法，需要按照法律法规认定。
中标通知发出后，参与临时评审会的专家刘文光、黄楠楠均不愿评价2月评审会的合法性。
二、关于深圳湾体育中心设计方案“海之贝”与“春茧”之争的法律视角
（一）深圳湾体育中心设计方案是否为招标项目
从深圳湾体育中心设计方案各方争议可以看出，各方都认同深圳湾体育中心设计方案是通过招标方式产生的。不过令人感到遗憾的是，从相关官方网站上仅能查询到《南山区建设局主办深圳湾体育中心设计方案国际招标方案投标单位资格预审会》与《深圳湾体育中心发展策略研究报告及设计方案招标任务书汇报会》等字样，而且这些也只是标题性新闻，并无太多具体内容。但从相关官方网站上查询到的相关信息则进一步印证了深圳湾体育中心设计方案是采用国际招标产生的。
1、深圳湾体育中心设计方案是否为招标项目之判断
根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第四条、第七条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”、“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…… (三) 体育、旅游等项目；”“使用国有资金投资项目的范围包括： (一) 使用各级财政预算资金的项目； (二) 使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目； (三) 使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目”、“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标： (一) 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； (二) 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； (三) 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； (四) 单项合同估算价低于第(一)、 (二)、(三)项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的”。
从投资额来看，深圳湾体育中心总投资约为9.6亿元，远远超过《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的项目总投资在3000万元人民币以上的规定，属于招标投标法规定的强制招标项目，必须招标；从项目性质来看，深圳湾体育中心为体育项目，也属于招标投标法规定的强制招标项目；从资金来源来看，虽然没有公布其具体资金来源，但总投资约为9.6亿，且项目为深圳发改局所批，所以不可能没有国家财政资金参与其中。因此，根据招标投标法的规定，深圳湾体育中心设计项目为强制招标项目，必须招标。
深圳湾体育中心项目下其他招标项目也佐证了该设计项目应为招标项目。一是深圳湾体育中心发展策略与概念性规划设计项目是采取招标方式于2007年5月18日确定中标人。二是深圳湾体育中心建设工程管理项目于2007年8月由深圳市南山区政府采购及招标中心委托深圳市中正招标有限公司进行国内招标（其后于2008年2月4日因不明原因暂停招标）。
这两个招标项目同属于深圳湾体育中心项目，但前者仅是公布了中标结果，并没有公布招标公告，后者虽发布了招标公告，但并非按公开招标信息要求发布。从以上两个招标项目中，我们虽仍无从得知深圳湾体育中心项目资金的具体来源，但至少可以判断深圳湾体育中心下属的几个项目资金来源应该大致相同，既然下属相关项目均采用了招标投标方式，那么由此反推深圳湾体育中心设计项目也应该采用招标采购方式就不会是一件不容易理解的事了。
2、深圳湾体育中心设计项目是否为公开招标项目之判断
《中华人民共和国政府采购法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。《中央预算单位2007-2008年政府集中采购目录及标准》规定，政府采购货物或服务的项目，单位或批量采购金额一次性达到120万元以上的，必须采用公开招标方式。由于地方预算单位政府集中采购目录的标准往往要低于中央预算单位，因此姑且用中央预算来确定其采购方式。
但招标投标法与政府采购法关于工程的界定有所不同，根据招标投标法的规定，深圳湾体育中心设计可以纳入工程，但依据政府采购法的规定，深圳湾体育中心设计则不属于工程，只能纳入服务。这里面涉及到招标投标法与政府采购法规定冲突的情形，但这些冲突都不会影响到本次设计项目招标方式的确定。深圳湾体育中心的采购人是南山区政府下设的工程指挥部，从主体上看，其属于政府采购管辖的规定的范围。深圳湾体育中心设计方案只要达到120万元，即应采用公开招标。深圳湾体育中心项目总投资约9.6亿，而作为深圳湾体育中心整个项目的设计资金应该能超120万元，所以推断其应该属于强制性公开招标项目。
3、深圳湾体育中心设计项目是否为国际招标项目之判断
招标投标法在采购国货方面没有特别规定，但如前所述，如果深圳湾体育设计项目符合政府采购的有关规定，则应适用政府采购法，而政府采购法第十条明确规定，除法定情形外，政府采购应采购国货。而深圳湾体育中心设计采用了邀请招标的方式，所以我们无法明确判断该招标是否为国际招标项目，但至少可以判断此次项目招标本身不无瑕疵。
（二）“海之贝”设计方案用与弃是否违反招标投标法规定
根据招标投标法、政府采购法的有关规定，结合深圳湾体育中心下属的其他项目采用招标方式的事实，我们可以推定深圳湾体育中心设计项目应为招标项目，结合深圳湾体育中心设计项目各方陈述，深圳湾体育中心设计项目实际采取的是国际性邀请招标方式。
2007年12月18日中国建筑设计研究院收到深圳湾体育中心项目《中标通知书》。2008年2月15日又收到通知要求参加由深圳市规划局组织的会议，与已经落选的设计方案“春茧”进行再深化、比选、审定，2月29接到口头通知初步确定用“春茧”。根据招标投标法第四十五条、第四十六条规定，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”、“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立离合同实质性内容的其他协议”。因此，如果中国建筑设计研究院于2007年12月18日收到深圳湾体育中心项目中标通知书属实，那么，招标人将无权自行改变中标结果，而且深圳市规划局并非本项目招标人，更无权自行改变中标结果。
关于深圳湾体育中心设计方案的招标人，就目前情况而言，也还是不确定的，但肯定不会是深圳市规划局。
或许巧合，笔者在网上看见深圳湾体育中心设计项目评标专家的博文《两场建筑方案PK》//citystreetbuilding.spaces.live.com/blog/cns!8263B51EBAACD276!1363.entry），其中提到，“另一场充满压力的PK也在这一天（2008年2月14日）上午，由深圳常务会来决定南山体育公园设计招标结果。本来国际评委已有结果，第一名为佐藤+北京建筑设计院方案（13评委11票赞同），第二名为Hok设计公司方案，第三名为中国建筑设计研究院方案。南山区政府将方案进行公示征集公众意见并召开区常务会决策，结果是宣布第三名方案中标并立即登报宣传。虽然标书上说选出前三名供业主选择，但仅仅因为怀疑第一名方案的造价和工期（又是它！）演变成市常务会上分别由规划局和南山区政府所支持的方案PK。只是因为标书要求评委要排出前三名，所以勉强有了第二名和第三名。但没想到，遥遥领先的第一名方案和第三名之间，还需要这么曲折的PK。”
博主作为参加评审的专家，如果是如实陈述评审过程，那么依据《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条，使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
再依照招标投标法第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。由此可以看出评标委员会只能由招标人和有关专家组成，而非一般民众组成。南山区建设局在网站上公布专家评出的三个中标候选人，并通过网络投票的方式，最终将得票数第一但在专家评审则排名第三的中标候选方案“海之贝”方案确定为中标方案。但抛开目前网络投票的公正性不说，仅就法律角度而言，此次网络投票并不具备评标资格。
关于评标方法，只能按招标文件中规定的评标方法，现行法律规定评标委员会由专家组成对投标进行评审，而一般民众评选则并非法定的评标方法，因此，即使招标文件中提出要有民众评选这一项，也是不合法的。事实上，笔者审查过不少标书，包括诸多国际招标文件，也没见过其中提到民众评选相关规定，毕竟绝大多数项目专业性非常强非一般民众评选所能轻易确定的。
所以，依据法律规定，在深圳湾体育中心设计项目招标中应该确定在专家评审中排名第一的中标候选人为中标人，在没有法定原因就弃排名第一的候选人而确定排名第三人的候选人为中标人则属违法。因此，如果作为评审专家的博主所言属实，那么“海之贝”作为深圳湾体育中心设计项目中标方案的确定显然违法。
综上所述，深圳湾体育中心设计方案招标中，“海之贝”的中标与废标，都只是表明本次设计方案招标中存在违反招标投标法的情形，至于最后究竟是哪方违规，则还有待于其中细节的进一步披露，对此我们将拭目以待。
（北京 陈晓云律师 chxy001@foxmail.com ，2008年3月）
