【摘要】在节水型社会建设试点的经验总结中，制度建设的重要性得到普遍认同。发布一些以政府管理为主导的政策法规并不是制度建设的全部内涵。以制度博弈均衡说为概念工具审视当下的节水法、节能法和循环经济促进法，其之所以未能堪当节约型社会制度建设的重任，原因在于其并未真正构建起多元社会主体的博弈关系和规则。未来节约型社会的立法需要以博弈均衡的实现为取向，加强资源产权化、市场化规则的建立，扩大公众参与资源配置和节约利用的规划、管理和监督，提供强制性制度变迁向诱致性制度变迁转化的内在机制。
【英文摘要】The importance of institution building has been confirmed by almost all experience summarization of the water-saving society establishment. To issue government-oriented decrees and policies does not constitute the whole connotation of institution building. Based on the theory of game’s equilibrium of institution, the present legislations on water-saving, energy-saving and circular economy in China can not be competent for building the institution of the resource-saving society, because they have not built a series of subject-diversified rules of games or social relations. Future legislation in resource-saving society should promote the equilibrium of games in resource saving by perfecting the related marketing-operation system, extending public participation and providing the legal mechanism for institution transition from obligatory to motivational.
【关键词】节约型社会；制度；立法；博弈均衡
【英文关键词】 resource-saving society; institution; legislation; equilibrium of game
【写作年份】2009年


【正文】
　　“节约型社会”是社会经济发展与资源供需矛盾激化的历史产物。“节水型社会”是“节约型社会”的题中应有之义。节水型社会建设的试点在一定程度上构成节约型社会建设的先导性探索，[1] 并成为其不可或缺的重要组成部分。其经验对于整个节约型社会建设无疑具有重要的参考价值和借鉴意义。立法以及以立法为前提的法制建设是制度建设的重要方面。从法作为一种正式制度所应具备的内在规定性以及法与其他制度的区别看，我国现有的节能法、节水法、循环经济促进法并不能堪当节约型社会制度建设中法制的重任。单一的管理法色彩更多地使节能法、节水法和循环经济促进法成为政府行政的依据，执法的依据，而与此对应的政府的法律责任规范却极度缺失；诱导资源节约行为的市场机制，特别是产权问题并没有在这些立法中得到解决；公众参与机制的不健全使得这些立法仍旧单方面依赖于政府的生态理性，对于客观的、不可避免的政府失灵未有适当的立法应对措施。以节水型社会建设试点的经验为基点，结合节能、节水、循环经济相关立法的现状，可以对未来需要的资源节约型立法的基本取向作出一定的判断。
　　
　　一、节水型社会建设试点经验——以制度建设为核心
　　
　　为了贯彻实施“十五” 计划提出的“建立节水型社会”的发展战略，2001年水利部确定甘肃省张掖市、四川省绵阳市和辽宁省大连市为首批全国节水型社会建设试点，开展节水相关工作，为全国节水型社会建设提供经验。尽管上述三个地区的水资源状况与经济社会发展的特点各不相同，三地为节水型社会建设试点所开展的工作各具特色，但根据2003年水利部发展研究中心调研组以及2005年水利部水资源司和水利部发展研究中心联合调研组的调研报告，三地均将水管理体制、机制和制度的创新作为试点成功的重要经验。三地先后成立水务局实行区域涉水事务一体化管理、统一管理全市水资源和全市的节约用水工作；以水权水市场理论为指导展开了一系列的管理制度建设，具体包括根据当地的水资源特点和产业结构及产业布局，建立健全用水总量控制和定额管理制度；建立水权制度框架，通过水权制度建设，为用水总量控制提供保障；强化取水许可与水资源有偿使用制度，按照取水类型、水质和水用途等的不同，实施不同的水资源征收标准；实行科学的水价制度，通过水价促使用户逐步树立节约用水意识等。[2]
　　
　　2003年10月在全国水资源工作暨节水型社会建设试点经验交流总结会上，时任水利部部长汪恕诚先生结合张掖等地的试点经验，分析建设节水型社会工作要点时曾明确指出，“节水型社会的本质特征是建立以水权、水市场理论为基础的水资源管理体制，形成以经济手段为主的节水机制，不断提高水资源的利用效率和效益，促进经济、资源、环境协调发展”；“建设节水型社会是对生产关系的变革，是制度建设，是一场革命”；[3] 时任水利部副部长索丽生先生也强调，“建设节水型社会是制度建设的过程”；“节水型社会建设的主要内容是形成节水运行机制，其关键是制度建设”。[4]
　　
　　中科院著名国情分析专家胡鞍钢教授和清华大学王亚华博士在2003年对张掖市节水型社会建设试点的调研报告中同样指出，“建立节水型社会是一场深刻的社会变革，需要‘观念革命、管理革命、透明革命、参与革命’，归根到底需要‘制度革命’。如果说调水主要是工程建设，那么节水主要是制度建设，节水型社会的建立需要大规模的制度建设。从传统用水粗放型社会走向节水型社会，本质上是从浪费水的旧体制转向高效用水的新体制，需要经历大规模的制度创新和制度变迁。建立节水型社会的核心是建立有效的制度安排。”[5]
　　
　　节水型社会建设以制度建设为核心，不仅得到了实务界和理论界的普遍认同，成为节水型社会建设试点成功的普遍经验，而且也得到了水利部规范性法律文件的认可。2003年12月25日水利部发布的《关于加强节水型社会建设试点工作的通知》（水资源[2003]634号）指出，“建设节水型社会是对生产关系的变革，是制度建设，是一个较长的过程”； 2005年9月16日发布的《关于落实〈国务院关于做好建设节约型社会近期重点工作的通知〉进一步推进节水型社会建设的通知》（水资源[2005]400号）则明确提出，节水型社会建设近期重点工作之一是要“加快建立完善节水型社会制度体系”，“节水型社会建设的核心是制度建设，建立健全适应社会主义市场经济体制要求的水资源管理制度是建设节水型社会的当务之急；实行用水总量控制与定额管理相结合的制度，是节水型社会的基本要求”。
　　
　　二、制度建设中的制度——以博弈均衡说为参照
　　
　　从当下中国新闻媒体的各种报道看，“制度”和“制度建设”的重要性不仅仅在节水型社会建设问题上得到了广泛推崇，在其他领域也有很多学者言必称“制度”。汉语中“制”有节制、限制的意思，“度”有尺度、标准的意思，这两个字结合起来，表明制度是节制人们行为的尺度。《现代汉语词典》对“制度”的解释，一是“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”；二是“在一定历史条件下形成的政治、经济、文化等方面的体系”。[6] 这一解释代表了汉语日常用语对“制度”的一般理解。
　　
　　在学界，既有的研究对“制度”并没有统一的解释范式，以致于产生所谓的“制度”定义的“丛林”现象。[7] 正如德国学者柯武刚和史漫飞在《制度经济学》一书中所言，文献中的“制度”一词有众多和矛盾的定义，不同学派和时代的社会科学家们赋予这个词以如此之多可供选择的含义，以至于除了它笼统地与行为规则联系在一起外，已不可能给出一个普适的定义来。[8] 换言之，学者们除了认同制度的规则表象外，对于究竟什么是制度或制度的本质，众说纷纭，莫衷一是。
　　
　　相对而言，制度的博弈均衡说采纳了博弈理论的思想与方法，日益成为制度本体论的主流学说。制度博弈均衡说主张，制度是一种社会的博弈规则（rules of game），并且这种博弈规则应该是可实施的和可执行的，是一个纳什均衡（Nash equilibrium）。纳什均衡是一种非合作博弈均衡，指的是所有参与人最优选择的一种组合，在这种组合下，给定其他人的选择，没有任何人有积极性再作出新的选择。[9] 以契约为例，契约当事人事先达成若干协议，约定每个人的行为规则，如果任何一方当事人在预期对方将遵守契约的前提下，都没有偏离契约约定规则的动机，那么这个契约，或者说是有关多个人行为规则的约定，就构成了一个“纳什均衡”，可以自动实施。如果一种制度不能满足这种均衡，就不能自动实施。进言之，一个有效的制度应该是相对稳定的博弈规则，在一定时期内经由所有决策主体的策略互动而内生并能够自我实施。
　　
　　1981年由剑桥大学出版社出版的美国经济学家安德鲁·肖特的《社会制度的经济理论》是最早从博弈论的研究视角探讨人类社会制度现象的一部著作。肖特在书中以哲学家刘易斯对惯例（convention）的定义为基础，对制度（institution）进行了博弈论的界定，即在一人口群体 P 中，当其中的成员在一重复出现的境势 Γ 下，作为当事人常规性的 R 只有在下列条件下而成为人口 P 中的共同知识时，它才成为一种“制度”：（1）每个人都遵同R；（2）每个人都预计他人会遵同R；并且（3）因为 Γ 是一个协调问题，而一致遵同又是Γ 中的一种协调均衡，或者在他人遵同 R 的条件下每个人又乐意遵同它，或者（4）如果任何一个人偏离了R，人们知道其他人当中的一些或全部将也会偏离，在反复出现的博弈Γ中采用偏离的策略的得益对于所有当事人来说都要比与R相对应的得益低。在肖特看来，制度应被定义为“一种社会行为的规则，它被所有的社会成员所赞同，它规定了在特定的反复出现的情况下的行为，它是自我维持的，或者是被某个权威所维持的。”[10]
　　
　　韦森教授认为，肖特的这一制度定义基本上只适用那种经由哈耶克所见的自发社会秩序演进路径而生成的制度，并不能完全涵盖那种由主权者强制设计和制定出来的制度，也难涵盖像布坎南和塔洛克在他们的经典著作《同意的计算》中所展示的通过参与人多边谈判而合作地创生出来的制度，更不适用于在任何社会里均大量存在的非合理（非帕雷托效率甚至非纳什效率）的制度。当然，肖特的理想型的制度也是现实中的制度，或精确地说，在社会现实中存有的大量制度正是这种制度，但这并不是全部。[11]
　　
　　与肖特“内生博弈均衡制度说”相比，新制度经济学代表人物诺斯的制度博弈说更侧重外生性的制度，包括主权者强制设计或制定出来的，以及社会参与人通过明确的谈判协商产生的制度。他认为，“制度是一个社会游戏（博弈）的规则，更规范地说，它们是决定人们的相互关系而人为设定的一些规则。”[12] “制度是一系列被制定出来的规则、守法秩序和行为道德、伦理规范、它旨在约束主体福利或效用最大化利益的个人行为。”[13] 进而，新制度经济学将制度分为三个层次：1）宪法秩序，即具有普遍约束力的一套政治、经济、社会、法律的基本规则，是制定规则的规则；2）制度安排，即在宪法秩序下约束特定行为模式和关系的规则，具体指各种法律和制度；3）规范性行为准则，即源于意识形态的习俗和伦理道德原则，是赋予宪法秩序和制度安排的合法性的基础。[14]
　　
　　新制度经济学交替使用制度创新和制度变迁两个概念。制度变迁或制度创新不是指制度的任何一种变化，而是指用一种效率更高的制度取代原有制度或对一种更有效的制度的生产过程，是制度主体解决制度短缺，从而扩大制度供给以获得潜在收益的行为。[15] 其实质与当下中国各界所称的制度建设是一致的。我国著名经济学家林毅夫先生将制度变迁分为诱致性制度变迁与强制性制度变迁。诱致性制度变迁指的是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由个人或一群（个）人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。与此相反，强制性制度变迁由政府命令和法律引入和实行。诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起。然而，强制性制度变迁可以纯粹因在不同选民集团之间对现有收入进行再分配而发生。自发的制度安排、尤其是正式的制度安排变迁中，往往也需要用政府的行动来促进变迁过程。[16] 相比较而言，诱致性制度变迁的过程尽管漫长，但正是漫长的过程完成了反复的利益权衡和取舍，使得这种变迁的结果具有深厚的社会现实根基，从而更加稳定和长久。而强制性制度变迁尽管可以依靠国家的强制力迅速促成，但因为缺乏长期的利益博弈过程，因而其科学性、可行性并不确定，不具有长期可预见性和稳定性。
　　
　　在此，笔者并无意于寻找“究竟什么是制度”的终结答案，而仅仅试图将博弈均衡说的制度概念做为分析和评判节约立法、节能立法、循环经济立法的工具，剖析其存在的问题，探明其未来的取向。依笔者理解，可以从以下三个方面理解当下中国广泛使用的“制度”和“制度建设”：
　　
　　第一，从表面上看，制度是特定时空条件下特定社会主体的行为规范，分为正式制度和非正式制度。正式制度主要是指各种正式的、成文的、上升为国家意志的、并受国家法律保护的制度，例如政策和法律；非正式制度主要是指各种不成文的、非正式的各种习俗、惯例和规约等，在很大程度上和特定时空的社会文化、主流价值观、意识形态密切相关。
　　
　　第二，在实质上，制度之所以成其为制度，而不仅仅是偶然的事件或现象，原因在于真正的制度必须是能够实现纳什均衡的博弈规则。不论这种博弈规则是在长期的反复的社会交往实践中自发形成的，内生的，还是由主权者有意识地设计或社会主体协商产生的，是人为创造的，外生的，如果一种行为规则内在的机制不能实现纳什均衡，那么这种规则就不能称之为制度。置于法制的语境下，纳什均衡应当指这样一种状态，经过不断的预测或试错，经过最质朴和最简单的成本效益分析，人们发现守法的收益大于违法的收益，或者违法的成本高于违法的收益，出于趋利避害的天性，普遍选择守法，进而实现一种协调或秩序。
　　
　　第三，尽管外生的制度通常表现为正式的、成文的、纸面上的规则，但正式的、成文的、纸面上的规则绝不等于制度。因此，当下中国所广泛探讨的“制度建设”既是指政府主导的“建章立制”， 政府的制度供给，又不仅仅是指“建章立制”。政府主导的强制性制度变迁的结果应当以各种社会主体的诱致性制度变迁为终结。外生的博弈规则应当创造内生博弈规则的规则环境和文化氛围。
　　
　　具体到节水型社会的制度建设，其最终应该是一种内生的博弈规则，它们应该通过包括实施者在内的博弈参与人之间的策略互动发生效用。“只有被全社会普遍认可的且能够自我维系的制度才是有效的制度，否则只是制度本身。”[17]
　　
　　三、立法之于节约型社会建设——制度建设的重点
　　
　　根据新制度经济学关于制度层次的划分原理，可以将节水型社会需要的制度解构为三个层面，即节水文化、节水政策和节水立法。除了在水资源极度匮乏地区，人们迫于生计而自发形成的节水意识和节水习惯，从制度产生的直接原因看，全社会的普遍的节水文化、节水政策和节水立法不可能自发形成，而必须有赖于特定的“建设”行为来推动。
　　
　　节水文化作为一种文化，是社会历史实践长期积累的产物，是其他层面的制度构建的基础土壤，也是现实生活中最主要的制度约束。尽管从历史发展的趋势看，现代化的演进过程是法律逐渐渗透取代各种非正式规则的过程，但是法律不可能穷尽所有的行为规范，而且法律实施成本高昂，因此倡导节水文化，运用非正式规则，例如道德规范——“节水是一种美德，所以应当节水”，作为正式规则的补充是必不可少的，甚至更合乎理性、更为经济的。然而，正因为文化具有基础性和稳定性，以及与整个社会价值观、自然观等深层次的精神理念高度相关，因而在节水型社会的制度建设中，节水文化建设是难度最大、进程最慢的。特别是在如何认识水的价值、认识人与水的关系，乃至人与自然的关系等根本问题上，要建立全社会的普遍的生态理性，取代原有经济理性，不仅在实际操作中困难重重，甚至在理论上也尚未达成共识。诸如到底为什么要节水？丰水地区要不要节水？如果污水处理技术提高、成本降低，还要不要节水？如何看待节水的成本与效益问题？对诸如此类问题的回答至今仍是见仁见智。另外，整个社会节水文化的建设不仅需要宣传教育来推动，在一定程度上也需要重复的外在的法律强制或政策强制来固化。
　　
　　一般而言，政策是指以政府和政党为代表的公共权力机构为了解决公共问题，实现一定的政治、经济、文化目标，通过一定的程序制定的行动方针和行为准则，它的表现形式包括方针、路线、战略、规划、决定、办法等。“政策和法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等根本方面是高度一致的。”[18] 其中，国家政策“往往成为法律的指导原则或法律本身，具有明显的法律效力，是宪法和法律的核心内容”。[19] 但政策和法律也有着显著的差异，相对而言，政策的制定和实施机制较为灵活，能够及时应对社会生活变化的要求，而法律的制定和实施机制较为严谨，稳定性和规范性更强。节水政策和节水立法的关系也是如此。因此，在节水型社会的制度建设中，节水政策介于节水文化和节水立法之中，节水文化的软约束一旦被硬化，则凝结成节水政策，节水政策再进一步固化，则上升为节水立法。节水政策在制度形成和变迁过程中所表现出的较大的弹性和张力，使其成为节水型社会制度建设中最活跃的主要制度变量。然而，也正因为节水政策的灵活性和易变性，其作为博弈规则所具有的预测功能是极为有限的，无法为人们提供一种长期稳定的纳什均衡解，从而在整个节水制度建设中只能发挥阵发性的、局部性的高效率。在现代法治国家，真正成熟的稳定的政策必然通过立法的形式上升为国家意志，获得国家强制力的实施保障。
　　
　　早在2001年，时任水利部部长汪恕诚先生在水利部党组中心组(扩大)学习班上的发言中即对节约用水的强制机制进行了重要阐述。他指出，节水的动力一是来自效益，二是来自强制。“效益节水，主要是寻求内在动力；强制节水，主要是依靠外在压力。”[20] 在现代法治社会这种强制或外在压力应该是而且只能是来自法的强制力保障。2000年在庆祝中国水利杂志创刊50周年暨面向21世纪中国水利发展战略研讨会上，时任水利部水资源司司长吴季松在谈摆脱水贫困的对策时明确提出，“节水办公室应成为一个强有力的执法机构。应该根据水资源短缺程度，从地方到国家建立节水法规，通过节水办公室强制执行。”[21] 这些来自政府实务部门的呼吁和建议不论其具体主张是否合理、是否会被立法所采纳，但显然表明了节约型社会对法制建设的强烈需求。法制建设，特别是法的创制，在节约型社会的制度建设中具有特殊重要的价值。
　　
　　同样以我国第一个节水型社会建设试点张掖市的经验为例，尽管在各种经验交流总结会议上和新闻媒体的报道中，张掖的节水型社会试点建设的成果和经验得到了普遍肯定和认同，但不可否认的是，张掖的节水型社会建设经验是无法为其他地区复制的。从实质上讲，张掖的节水型社会的制度建设在立法层面所开展的工作是极其有限的，因为张掖市本身既没有地方性法规的制定权，也没有地方规章的制定权。2004年中国水利水电出版社出版的张掖市节水型社会试点建设领导小组办公室编的《张掖市节水型社会试点建设制度汇编》，全面收录了《张掖市节约用水管理办法（试行）》，《张掖市农业用水交易指导意见（试行）》，《张掖市水价管理办法》，《2004年黑河干流甘、临、高三区（县）水资源配置方案（试行）》，以及张掖市农业用水、生态用水、工业用水、城镇生活用水定额指标，张掖市产业结构调整规划、种植业结构调整规划、节水生态发展总体规划、高效节水草畜产业发展规划、草原生态保护规划、工业节水规划、城镇生活节水规划、河流污染物排放总量控制规划、国土资源合理利用规划等内容。这些成文的制度在性质上只能划归地方政府的政策，而不能作为立法来理解。因此，尽管其在地方政府的强有力的节水决心和中央政府的强有力的资金保障的综合推动下，确实起到了立竿见影的效果，实现了节水和增效双赢的辉煌成果，但是仍然留有许多根本性的问题没有得到解决，例如水权和用水户协会的法律地位等。
　　
　　水权制度是节水型社会的核心制度，但在我国中央立法中至今尚未有关于水权的明确界定。受制定主体的法律权限所限，《张掖市节约用水管理办法（试行）》和《张掖市农业用水交易指导意见（试行）》中都没有对什么是水权、如何确定水权、水权纠纷如何解决等问题作出规定。再者，在实际运作中，由于缺少必要的监控计量设施和管理手段，水权难以得到真正的保障。而建设取水计量设施需要大量的投资。张掖市由于有黑河综合治理项目，国家在规划中也列入这项投资，但对其它地区来说，建设这些设施资金从哪里来，国家有关部门亟须研究。另外，人们对水权期限问题也心存疑虑，担心大家普遍通过节水使每亩地的用水减少后，政府会不会相应的调减定额，使自己的水权减少。[22]
　　
　　在张掖建立节水型社会的过程中，产生了530个农民用水者协会。这些逐级选举产生的用水户协会参与水权、水价、水量的管理和监督，由村级农民用水者协会管理村集体水权，配水到户，并负责斗渠以下水利工程管理维修和水费收取。由于农民用水者协会的存在，起到了承上启下的作用，因而成为张掖节水型社会得以顺利推进的一项重要保证。然而，由于体制上存在问题，目前张掖市农民用水者协会的地位却十分尴尬。首先，按相关规定，协会成立后，首先应到民政部门登记，但民政部门却认为这样的协会构不成主体，不予登记，这造成农民用水者协会身份不合法，一旦用水者协会工作出现问题，都不知道该如何追究责任。其次是农民用水者协会与村委会之间的关系隐患颇多。由于不能进入协会，一些村干部对农民用水者协会的工作不支持，甚至唱反调的现象也存在。另外，协会工作人员为村民们做着大量的公务工作，但他们的工作报酬却无处筹措，长期以往必然会影响协会人员的工作积极性。[23] 这些现实问题非经国家立法无法获得长期有效的根本性的解决。
　　
　　当然在处理节水立法和节水文化、节水政策的关系问题上，立法者务必注意到，只有确保三者之间的相互一致和相互支持的制度才是富有生命力和自我维系的，否则，任何精心设计的制度很可能高度不稳定。[24]
　　
　　四、节约型社会的立法取向——来自制度博弈均衡说的启发
　　
　　2004年4月《国务院办公厅关于开展资源节约活动的通知》出台，明确指出建设节约型社会建设的政策意向、现实背景和深远意义；2005年7月《国务院关于加快发展循环经济的若干意见》出台，明确要求按照“减量化、再利用、资源化”原则，采取各种有效措施，以尽可能少的资源消耗和尽可能小的环境代价，取得最大的经济产出和最少的废物排放，实现经济、环境和社会效益相统一，建设资源节约型和环境友好型社会。在此类政策指引下，2007年全国人大常委会根据新的能源形势发展需要，针对原有的《节约能源法》中存在的问题，及时对该法进行了较大规模的修订；2008年8月29日又顺应循环经济发展需要，颁布了《循环经济促进法》，并一改其他发达国家循环经济立法以废物的再生利用为重点的既有经验，而是根据我国处于工业化高速发展阶段，在生产、流通和消费等过程中减少资源消耗和废物产生的潜力很大的现实国情，重点强调资源的高效利用和节约使用，规定发展循环经济应当按照减量化优先的原则实施，对节能、节水、节地、节材进行了全面的引导和规范。
　　
　　《循环经济促进法》第2条明确界定，“本法所称循环经济，是指在生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化活动的总称。本法所称减量化，是指在生产、流通和消费等过程中减少资源消耗和废物产生。本法所称再利用，是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。本法所称资源化，是指将废物直接作为原料进行利用或者对废物进行再生利用。”从该条对循环经济的法定定义来看，节约型社会的立法几乎完全可以为循环经济促进法所吸纳。一方面循环经济的减量化与资源节约利用所要求的杜绝浪费和提高利用效率完全同义；另一方面，循环经济的再利用和资源化实际上体现了更深层次的节约利用。特别值得注意的是，《循环经济促进法》在节水问题上对2002年新《水法》已有的规定进行了较为全面的补充。不仅在规划、统计、产业指导、经济激励等方面对节水和节能、节地、节材问题作了一并规定，而且特设第20条和第24条对工业节水和农业节水专门作出了详细规定。[25] 因此，目前我国节约型社会的立法主要体现为《节约能源法》和《循环经济促进法》。
　　
　　2007年《节约能源法》的修订和2008年《循环经济促进法》的出台标志着我国节约型社会的制度建设在立法层面取得了较大进展，成果斐然。然而，基于前述关于节水型社会试点以制度建设为核心的经验之谈，以及基于制度本体论对节水型社会中节水立法与节水文化、节水政策的关系分析，针对节约型社会的立法仍然至少有以下一些问题需要廓清：
　　
　　第一，从属于节约型社会制度建设的立法究竟应该具备何种目标和特征？
　　
　　仍然以水为例。在大多数国家，水资源被视为共有资源，以公共产权的形式存在，而水资源使用因为缺少排他性而极易产生负外部效应。在水资源配置的过程中，政府作为公共利益的代表、集体理性的代表，力求保证全社会对水资源的公平、高效和可持续利用；水管理单位和用水单位则各具自己的利益追求和个体理性，更感兴趣于如何在既定的约束下使自己的用水效用最大化。然而，个体利益的最大化不必然导致集体利益的最大化，甚至恰恰相反，个体理性最终可能导致集体的非理性。[26] 因此，包括节水立法在内的所有资源节约型立法和环境保护立法的总体目标不是简单地通过政府强制干预使个体理性服从于集体理性，而是要设计一种机制，使其在满足个人理性的前提下，达到集体理性。以制度博弈均衡说的观点视之，节约型社会的立法的总体目标是设计一种社会游戏规则或博弈模型，在这个规则或模型中，通过外在的政府设置的激励或惩戒，使得趋利避害的个人理性发挥作用，在资源利用过程中厉行节约，最终实现集体理性，实现社会经济的可持续发展。
　　
　　第二，为了实现节约型社会的制度建设对于博弈均衡的追求目标，立法的基本思路是什么？以强制性的制度变迁为主，还是以诱致性的制度变迁为归宿？
　　
　　政府因其自身的角色和被赋予的行政职能，对社会发展趋势和危机具有更为敏锐的视角。面对我国资源紧缺的严峻形势，仅仅依靠个人或团体的诱致性制度变迁实现资源的节约利用和社会经济的可持续发展是不现实的。政府是资源节约型社会制度建设无可争议的主要实施者。但这并不等于说资源节约型社会的制度建设主要通过政府的强制性制度变迁来完成。在具体实践中，一种有效的制度安排常常是诱致性制度变迁与强制性制度变迁相互耦合的结果。东阳—义乌的水权转让首先起因于双方政府的协商谈判，接下来得到上级主管部门的认可和规范。这种水权转让经历了前半段的诱致性变迁和后半段的强制性变迁，经中央认可并修订完善后，逐步形成了更为科学合理的水权转让制度，进而在全国范围内广为推介。[27] 节约型社会作为一种社会发展形态，其制度建设的理想目标显然不是以强制性的制度变迁为最终的归宿。依笔者理解，强制性的制度变迁主要体现在最初的关于自然资源产权的立法界定，以及对于产权的强制性的法律保护，而中间更多的过程应当依赖于社会团体或个人在产权制度框架下的诱致性变迁。这也就是节水型社会试点经验常说的以水权、水市场作为节水型社会制度建设的核心的本意，也是《循环经济促进法》所讲的“政府推动、市场引导，企业实施、公众参与方针”的实际内涵。2007年修订的《节约能源法》专门设第四章和第五章分别对“节能技术进步”和“激励措施”进行了详细规定，从确定将节能技术作为科技投入重点、节能技术产品推广，到专项资金投入、税收优惠、财政补贴、政府优先采购、信贷支持、行政奖励等不一而足，使得市场化节能促进机制的制度设计更加全面和系统；另外，还采纳了节能产品认证标识制度，规定了节能服务机构及行业协会在节能管理中的作用和相关的鼓励政策，为节能制度的诱致性变迁创造了良好的法律促进和保障机制。从总体上看，未来的节约型社会的立法在自然资源的产权界定、产权交易、经济激励等方面仍然有大量的创造性工作要做。
　　
　　第三，针对现有的《节约能源法》和《循环经济促进法》存在的欠缺，为了实现节约型社会的制度建设对于博弈均衡的追求目标，立法的重点应当是什么？
　　
　　如果将节约型社会建设作为一场博弈，政府不仅是规则的主要制定者，更应当作为一个参与者。任何法律、政策制定的结果都应当理解为是由政府、企业和个人等多方主体共同策略互动的结果。但首先，规则的主要制定者政府要将自己纳入制定出的规则中去，并且形成与其他主体策略互动的机制，而不仅仅是裁判，哪怕就是裁判，也要在博弈规则中设定好对裁判的监督机制。这一立法取向在2007年《节约能源法》的修订中得到了明确的体现。为了强调政府责任，加强对政府在节能方面管理职责的监督，《节约能源法》第5条和第6条特别创设了政府节能工作报告制度、节能目标责任制和节能考核制度。[28] 另外还专门设置了“公共机构节能”一节，明确了政府机构作为消费者的具体节能义务和财政限制。
　　
　　综观我国现行的《水法》、《节约能源法》、《循环经济促进法》等资源节约相关立法，已经确立的主要制度包括：1）资源节约利用的规划制度；2）资源节约型产业指导制度；3）资源节约标准制度；4）投资项目资源节约论证制度；5）落后产品、设备、工艺淘汰制度； 6）资源利用统计制度；7）企业内部加强资源节约管理制度；8）资源计量使用、有偿使用、禁止包费制度；9）资源节约型技术政府推广制度；10）资源节约财政扶持和奖励制度等。[29] 这些制度绝大多数都是规定政府在资源利用方面对企业、个人的管理权限和管理手段；直观地反映出其浓厚的“管理法”色彩，实际上将节约型社会和循环经济的建设简化为政府对企业和个人的资源利用行为的监督和管理。这种立法取向的假设前提是政府具有生态理性，政府是公共利益的唯一代表。尽管相关立法对公众参与以及知情权都做了原则性的规定，但实际上并未提供企业、个人与政府对弈的足够权利和手段。企业、个人对于政府在资源节约利用管理方面的不作为或决策失灵，并没有合法有效的监督、干预或制约手段，因而在政府、企业、个人之间并不能形成有效的策略互动。而事实上，只有当所有参与者的信念与行动规则通过制度框架设计的策略互动达到一致时，才能形成均衡，这种制度才能趋于稳定并能够自我实施。一种制度当所有参与者都自主接受它时才能成为有效的制度。博弈意味着所有的参与人在策略互动中都有可能在主动和被动之间不断转换角色，即使政府作为博弈参与人也不例外。政府不是绝对理性的代表，也不是公共利益的唯一代表，没有理由通过立法赋予其超然主动的地位。未来的节约型社会立法应当更多地赋予企业和个人以主动权，让政府从单一的管理者变成身兼所有者、管理者、服务者、被监督者等多重角色。


【作者简介】
陶蕾，女，汉族，江苏连云港人，武汉大学环境法研究所2008级博士研究生，河海大学法学院讲师。


【注释】
[1] 参见张乾元、王修贵：《节约型社会建设的先导性探索——节水型社会建设的实践经验与政策取向》，载《科技进步与对策》2005年第11期。
[2] 参见水利部水资源司和水利部发展研究中心联合调研组：《全国节水型社会建设试点进展情况的调研报告》，载《水利发展研究》2006年第1期；水利部发展研究中心调研组：《全国节水型社会建设试点的调研》，载《中国水利》2003年第5期。
[3] 汪恕诚：《建设节水型社会工作要点》，载《中国水利报》2003年10月21日。
[4] 索丽生：《深入学习张掖经验，全面推进节水型社会建设试点工作》，载《中国水利报》2003年12月9日。
[5] 胡鞍钢、王亚华：《中国如何建设节水型社会——甘肃张掖“节水型社会试点”调研报告》，载水利部水资源司、全国节约用水办公室编：《全国节水型社会建设试点经验资料汇编》，中国水利水电出版社2004年版，第151~181页。
[6] 《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1622页。
[7] 参见杨伟敏：《制度本体论研究》，中共中央党校2008年博士论文，第62页。
[8] 参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第32页。
[9] 参见钱弘道：《经济分析法学的几个基本概念阐释》，载《同济大学学报》2005年第1期。
[10] [美]安德鲁·肖特：《社会制度的经济理论》，陆铭、陈钊译，上海财经大学出版社2005年版，第17页。
[11] 参见韦森：《哈耶克式自发制度生成论的博弈论诠释———评肖特的<社会制度的经济理论>》，载《中国社会科学》2003年第6期。
[12] [美]道格拉斯·C·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第3页。
[13] [美]道格拉斯·C·诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店、上海人民出版社1994 年版，第225~226 页。
[14] 参见钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社2005年版，第106页。
[15] 参见钱弘道：《法律经济学的理论基础》，载《法学研究》2002年第4期。
[16] 参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，原载美国《卡托杂志》，Vol．9，No．1，1989年春/夏季号，中译文载[美]科斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店1991年版，第371~440页。
[17] 胡和平、彭祥：《博弈论视角下节水型社会制度建设的基本内涵、组成结构与基本表征》，载《中国水利》2005年第13期。
[18] 张文显：《法理学》，高等教育出版社/北京大学出版社1999版，第382页。
[19] 范健等编著：《法理学——法的历史、理论与运行》，南京大学出版社1995年版，第206页。
[20] 张仁杰、李春明、王鑫：《节水型社会需要建立强制节水机制》，载《中国水利报》2001年3月29日。
[21] 《荟萃治水英才，共商发展大计——庆祝中国水利杂志创刊50周年暨面向21世纪中国水利发展战略研讨会专家发言精要》，载《中国水利报》2000年8月22日。
[22] 佚名：《“张掖试点”试出的三大问题》，载《瞭望新闻周刊》2003年10月27日第43期。
[23] 佚名：《“张掖试点”试出的三大问题》，载《瞭望新闻周刊》2003年10月27日第43期。
[24] 胡和平、彭祥：《博弈论视角下节水型社会制度建设的基本内涵、组成结构与基本表征》，载《中国水利》2005年第13期。
[25] 《循环经济促进法》第20条规定，“工业企业应当采用先进或者适用的节水技术、工艺和设备，制定并实施节水计划，加强节水管理，对生产用水进行全过程控制。工业企业应当加强用水计量管理，配备和使用合格的用水计量器具，建立水耗统计和用水状况分析制度。新建、改建、扩建建设项目，应当配套建设节水设施。节水设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。国家鼓励和支持沿海地区进行海水淡化和海水直接利用，节约淡水资源。”第24条规定，“县级以上人民政府及其农业等主管部门应当推进土地集约利用，鼓励和支持农业生产者采用节水、节肥、节药的先进种植、养殖和灌溉技术，推动农业机械节能，优先发展生态农业。在缺水地区，应当调整种植结构，优先发展节水型农业，推进雨水集蓄利用，建设和管护节水灌溉设施，提高用水效率，减少水的蒸发和漏失。”
[26] 参见[美]埃利诺·奥斯特罗姆著：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000版，第15页。
[27] 参见胡和平、彭祥：《博弈论视角下节水型社会制度建设的基本内涵、组成结构与基本表征》，载《中国水利》2005年第13期。
[28]《节约能源法》第五条第二款规定，“国务院和县级以上地方各级人民政府每年向本级人民代表大会或者其常务委员会报告节能工作。”第六条规定，“国家实行节能目标责任制和节能考核评价制度，将节能目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容。省、自治区、直辖市人民政府每年向国务院报告节能目标责任的履行情况。”
[29] 参见拙文：《试论节约型社会建设的法律路径——以节能立法与节水立法比较研究为视角》，载《河海大学学报(哲学社会科学版)》2008年第3期。



【参考文献】
基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目（05JA820006）