由于我国司法实践采取支持仲裁的态度，在认定仲裁协议效力方面采取了“尽可能有效”原则，有理由相信，今后我国司法实践对仲裁条款转让理论的运用将会更为丰富、更加多元

　□夏晓红

　　根据传统的合同相对性原理，仲裁条款仅能约束该条款的签署人。但新的发展趋势表明，在特殊情况下，仲裁条款的效力可以向非签署人扩张。国际上被用来支持仲裁条款效力扩张的理论有多种，如援引理论、行为推定接受理论、第三方受益人理论、代理理论、仲裁条款转让理论等。

　　目前，我国司法实践在一定程度上接受了仲裁条款转让理论。从国外的情况来看，仲裁条款转让理论可以适用于合同转让、公司合并、公司分立、代为清偿以及为第三方利益合同等多种情形。我国司法实践对于其中的某些情形已经形成了适用该理论的规则。

　　司法实践确立的规则

　　司法实践中已经确立的规则集中体现于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)当中，该《解释》第八条是有关当事人发生合并、分立或者死亡时仲裁协议是否约束承继其权利义务的主体的规定，它包括两层含义：第一，合并、分立或者死亡前民事主体订立的仲裁协议原则上对承继该主体实体权利义务的当事人有效；第二，如果有关当事人在订立仲裁协议或者商务合同时另有约定，则依照其约定。《解释》第九条规定了合同主体变更以及债权债务部分转让时仲裁条款的概括移转原则，同时，为了保护第三方的利益，平衡合同当事方之间的关系，它规定了当事人另有约定、受让人明确反对、受让人不知道仲裁协议存在三种例外情况。

　　《解释》第八条及第九条所确立的规则清晰明确，能够较好地解决司法实践中所遇到的问题，但是仍有两种特殊情形值得注意。

　　第一种情形，作为仲裁条款当事人的主体消亡。近来，我国司法实践中遇到了这样的难题：A、B、C为了合作完成一个项目而组成了联合体甲，甲与乙公司签订了合同并约定有仲裁条款。项目完成后，联合体甲就解散了。甲解散之后，甲与乙之间的仲裁条款是否对A、B、C有约束力？

　　该案涉及到民事主体的消亡。这里的民事主体消亡与合并、分立不同。在民事主体合并、分立的情况下，原民事主体的权利义务由合并、分立后的民事主体也即权利义务的继受人享有和承担。但民事主体消亡的情形则比较复杂，它还包括自然人的死亡、法人的消灭和非法人组织的消灭。自然人死亡后一般有法律规定的或遗嘱指定的继承人来了断被继承人生前形成的债权债务。法人和非法人组织则应在消灭之前进行清算，其消灭后不存在继承人的问题。该案例涉及到的是法人或非法人组织消亡的情形，其消亡后既没有类似自然人死亡后的“继承人”，也没有类似民事主体合并、分立后的“权利义务的继受人”。

　　该案中，应认为甲与乙之间的仲裁条款对A、B、C没有约束力。乙不能依据甲乙之间的仲裁条款对A、B、C提起仲裁，只能依据法律对A、B、C提起诉讼。原因如下：一方面，该案的仲裁协议因当事人消亡而终止。仲裁条款本质上是一种当事人之间的协议，这种协议既制约了当事人，也赋予了仲裁庭以仲裁管辖权。如果作为协议一方的当事人消亡，则这种协议关系应当终止，仲裁庭对所涉争议也不再具有仲裁管辖权。《解释》第八条规定，“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效”，其理论依据在于，继受人在继受原主体的权利义务的同时，已经通过明示或者默示的方式继受了仲裁协议，从而仲裁协议没有终止。在自然人死亡的情形下，除了继承人的主观意愿以外，又增加了一个因素，即国家法律有关继承的规定。无论如何，仲裁协议仍然存在是仲裁条款得以转让的前提。该案中，不能认为A、B、C已经通过明示或者默示方式继受了仲裁协议，从而仲裁协议已经终止。另一方面，乙仍然能对A、B、C提起诉讼，乃因为法院具有诉讼管辖权的依据是国家法律，而不是当事人之间的协议———这也是诉讼管辖权与仲裁管辖权的本质区别。

　　第二种情形，新的主体出现。有新的主体出现也是司法实践中经常遇到的问题。新出现的主体最典型的如合营企业。

　　关于合营企业，人民法院在司法实践中已经形成了一项较明确的裁判规则，即合资经营合同中的仲裁条款不能约束合营企业。须注意的是，这条规则并不意味着投资人在合营企业成立之前签订的所有仲裁条款对合营企业都无效。相反，在符合《解释》第九条时，投资人所签订的仲裁条款效力也能及于合营企业。例如，在一个案件中，A公司与C公司签订了协议，并约定：C公司租赁A公司商用场所，租期5年；C公司作为合资一方与其他投资者共同成立一家合资或合作公司在租赁范围内从事餐饮服务；协议由C公司签署，自合营公司成立之日起，合营公司自动取得C公司在协议项下的全部权利和义务，协议由合营公司继续履行，C公司不再履行。协议并约定，双方在执行合同中发生的争议提交某仲裁委员会仲裁。后合营公司B公司成立。该案中，A公司和C公司签订的仲裁协议对B公司有效。

　　解决问题的思路

　　总体来看，我国目前对仲裁条款转让理论的运用范围较窄。例如，我国尚未形成代位求偿和为第三方利益合同情形下的仲裁条款转让规则。究竟应在多大范围内承认仲裁条款转让？这需要回答两个问题：

　　第一，仲裁协议赋予当事人的是权利还是义务？根据合同权利义务转让的基本原理，权利的移转不必事先征得权利受让人的同意，但义务的移转必须事先征得义务受让人的同意。由于仲裁协议不仅赋予当事人可以申请仲裁的权利，还使当事人承担不得将争议提交法院解决的义务，因此，仲裁协议的转让必须事先征得受让人同意。但这里的“同意”既包括明示地接受仲裁协议，又包括在接受合同项下权利义务的同时默示地接受仲裁协议———这就需要回答第二个问题。

　　第二，仲裁协议项下权利义务是否随合同项下权利义务概括移转？如果认可概括移转，则受让人在表明接受合同项下权利义务的同时也默示接受了仲裁协议，反之，受让人只有在明确表示其接受仲裁协议时才受到仲裁协议的约束。对第二个问题的回答一定程度上取决于传统和经验，是综合考虑多种因素的结果。从这个意义上看，多大范围内承认仲裁条款转让也是一个实证问题。

　　由于我国司法实践采取支持仲裁的态度，在认定仲裁协议效力方面采取了“尽可能有效”原则，有理由相信，今后我国司法实践对仲裁条款转让理论的运用将会更为丰富、更加多元。