论电子商务中的知识产权问题暨解决之道
发布日期：2004-06-09 文章来源： 互联网
壹、前言－全球电子商务发展现状
据1999年国际电信联盟（ITU）发布的《对网络的挑战－因特网的发展》报告，仅仅五年左右，数字革命已如暴风雨般席卷全球大多数国家或地区，因特网已证明其本身是较诸以往最快速成长的通信现象[1] .虽然美国仍拥有大多数的因特网用户，例如截止至2000年7月，美国上网人数合计为1亿4396万人[2] ，而根据国际数据公司（IDC）2000年8月30日发布的预测，美国在2004年总上网人数将接近2亿10万人[3] ，但是吾人不能将世界上的其它国家或地区形容为对上网漠不关心者[4] .例如截止至2000年7月，欧洲上网人数有9422万人，亚太地区也有8943万人，其中中国内地有1690万人，香港特区有185万人，台湾地区亦有640万人[5] .又据前揭ITU报告中指出，因特网接入的费用、基础建设的匮乏、教育以及在适当语言中内容的缺乏等，皆为普及因特网至世界各地的制约因素。
人类对因特网应用的发明，不但带来通信的基本改变，而且推动了新数字经济的戏剧化发展。此项新数字经济已然呈现在金融市场与贸易流量、商业的创新模式以及消费者的新兴机会等方面。这些发展的受人注意范围已使得电子商务（E-Commerce）成为重大经济、政策与社会重要性的标的，而通过电子媒体操作商业已非新鲜的事情。不论如何，因特网（亦即一个使用开放标准的“网络中的网络”）的来临，已经产生与吾人日常生活有关的用户人数和应用范围惊人的国际扩张效应，在全球的许多区域，电子商务已经重大地改变了个人、公司以及政府处理其等事务、进行互动以及商业活动的方式。
迄今，许多研究与出版物均提及电子商务的不同层面，以及对此项新型商业活动提供一个定义，这些定义一般企图描述所使用的电子方法，并且说明商业活动本身的若干性质。例如美日商业理事会公司与日美商业理事会在1999年7月发布的《电子商务的联合声明》中，简单地将电子商务定义为“通过一项电子通信机制从事的商业活动，是建立新市场、应用、商业以及就业的有力原动力。中小型企业可以在不用承担建立一个全球销售网、海外办事处或国外旅游费用的情况下进行全球经营。政府单位可以将其服务现代化并提供其公民较有效率的支应。”[6]
现在吾人可以在因特网这个开放网络进行线上拍卖、设立网络银行与其它金融服务、贩售软件，以及在日渐增加的不同网站提供广泛的消费者产品或服务。在消费者领域，早期已有一个商业网站例如Amazon.com获得全球承认为与书籍贩售有关的网站（当然Amazon其后已扩大其营业项目至玩具、游戏、计算机、电子运动产品、音乐与录音制品、女装以及其它项目），消费者可以发出订单订购书籍（并选择以电子方法例如信用卡支付），而该书将由邮寄实际送至个人的地址[7] .其它媒介物例如音乐，现在可以通过以数字形式直接下载至消费者的计算机（或其它装置）订购[8] .
上述的例子显示个人可以如何在因特网上从事交易，大多数电子商务的成长是由较非显而易见的企业对企业（B2B）领域所推动。1999年经济合作发展组织（OECD）发布的《电子商务的经济与社会影响：初步发现和研究议程》中指出B2B部份已占所有电子商务活动的80%.[9] 开放的因特网议定书与因特网使用的采行，正使已涉足电子商务有一段时间的这些企业模式，从一个基于在具有已建立关系的大公司之间租用线路的制度，转型为吸引较宽广范围的公司，而多数公司彼此并不相识的较有弹性的制度[10] .现在，因特网已成为改善管理与服务品质的有力方法，因此加强了现有或正建立中的客户与供货商关系，同时引进在经营方面新的效率与透明度。电子商务是减少全盘成本，包括与生产、存货、行销、批发以及采购的一个强而有力的机制。
贰、电子商务知识产权的冲击
如与早期的私人和专属的网络相比，属于开放网络并具有非专属协议的因特网，允许通信与交易在一个开放网络中潜在未设限的参加人之间发生，这些人可能以往彼此未曾接触过，并且不要求配备安全装置。因特网已从一个科学与学术的网络演变成其主要特色为万维网（www）并已获广泛应用的网络[11] .正是因特网的开放性质，伴随着其多功能性质与增加的低成本准入，激励了电子商务的发展的潜力。同时，开放的网络对数字媒介提供了准入，文书、形象以及声音的大量完美复制品可以轻而易举地被制成与传送，以及商标易于被误用等事实，在在对知识产权人形成新的挑战。
在商业的领域，涉及与专利、商标、著作权有关的知识产权的争点是与实际的（离线的）世界息息相关，亦与电子商务产生关联。然而上述争点是在不同的层面被提及，并且许多都是在近期纔发生的案例，例如商标可提供消费者与一个企业良好商誉有关的可接触标示，而在亲自参与交易并不频繁的电子商务环境中，商标也扮演一个重要的角色（亦即可做为域名使用）。在专利方面，许多与网络和数字技术有关的产品与服务，需要及时取得与执行其知识产权，在数字网络开发出来用以进行有创意的商业方法，产生了可否专利性的新问题。进而言之，其仅有较短的生命循环。在数字网络商务方面，确实存在着与知识产权特别是著作权与相关权利特殊有关的进一步区别。因特网促进了在实际产品与无形产品两方面的商业发展。对涉及实际产品的商业而言，因特网的作用为一个促进销售的全球系统，在网络发送订单与进行支付服务可以（但不一定非要）在线上发生，而产品本身是另外通过邮局或其它交付服务。至于对无形产品的商业而言，因特网不但是作为一个增进销售的系统，而且是一个令无形产品本身例如一首音乐或一份软件、一部电影或一个出版物有效交付的系统。这种散布几乎可以同时发生，而无形产品可以实际上无限制地跨越国境四处旅行。电子商务在这方面也许是幅员广大，吾人在使用因特网买卖无形产品时无须数字“字符”以外的东西，而是一个与生俱来的逻辑，不论如何，吾人也同时等量需要有效的知识产权保护，以界定电子商务的国际范围。
举例言之，在企业对消费者（B2C）电子商务的最大部份已经涉及可以在网络直接将无形产品交付至消费者计算机。前述OECD的报告中指出在B2C部份包含无形产品范围的五大类：娱乐、旅游、报纸与期刊、金融服务以及电子邮件[12] .而这些无形产品本质上是难以衡量的，由之提供的内容日益增加，并且应受到知识产权的保护。美国商务部长William Daley即曾于WIPO的电子商务与知识产权国际会议中强调“网络上可以被交付的产品仅为知识产品，而祗有吾人加强对知识产权的保护，因特网纔将会发挥其潜力。”[13] 在有体产品商务方面产生的争点以外，无形产品的商务，尚产生了许多知识产权的争点。例如，保护知识产权人的技术措施扮演了日趋重要的角色，此外，当提供的产品并未具有必要的、实体的证明时，权利的范围，如何适用现行法、管辖权、准据法以及合同的效力与履行等争点变得愈来愈复杂。
参、电子商务的知识产权问题研讨
一、因特网上的程序争点
（一）、因特网上的管辖权与准据法问题
1.泛论
就本质上而言，因特网是受到多重管辖的（multi-jurisdictional），用户可以从地球上的任何角落进入因特网。由于大量邮件转换的技术与数据网络暨通信基础建设的复杂编排，数字信息可以穿越具有其与自己的法律制度不同的国家与管辖地域以到达其目的地。例如，曾有人说明“因特网地址没有固定的位置，它们纯粹是概念上的，以每秒100000至500000件指引大量邮件至邮件地址的路由器仅能知道在一个路线图的下一个逻辑点，以及哪一个对外的线路可以承载前述大量邮件。而大量邮件会自由地通过无数横亘于全球的线路到达地理上的无限终点。此项技术可以保护大量邮件会以正确的秩序重新聚合，而且不能因为数据错误而出错。[14]
鉴于这项国际媒体对于由各个国家组成的世界所造成的影响，管辖权的争点隐隐约约被放大，特别是在知识产权方面。此等争点，不论如何已经超越了知识产权的范畴，而延伸及于其它的领域，例如合同、欺诈与所有侵权行为、消费者保护、税赋、与色情有关的线上内容规范，以及刑法，下列这些则系产生自国际私法横切的争点：
（1）在特定地点（亦即法庭地或位置）裁决一项争点的管辖权；
（2）适用于争议的法律（亦指准据法或冲突法）；以及
（3）承认与执行外国管辖法院的判决。
在电子商务，上述争点基于在一项商业活动中，涉及一个或多个当事人（或使用的方法）包括因特网用户、服务与内容供货商、买受人、出卖人、营业（以及其等的资产）、技术与系统与计算机服务器，可能位于不同的国家的事实，会变得更为复杂，不但可能不确定地产生相关的活动在何处发生，而且活动本身可能对全世界产生故意或非故意的后果，造成如何界定争议地点，决定适用的法律，以及寻求执行或适当争端解决的选择，均属不确定。知识产权人如欲寻求通过许可协议以管理或执行其等权利来对抗侵害，会面对上述复杂的争点。在一项包括在因特网权利的许可案例中，吾人必须考虑在哪些国家的哪些法律对该项许可有定义，包括指明电子合同、消费者保护、知识产权、否认声明以及隐私方面的法律，在权利人寻求执行其等权利时，将不但需要决定对何物、何人执行[15] ，而且需要选择适当的法庭，以及准据法。
2.知识产权侵害：侵权行为与不法行为的非专属特别管辖
所谓知识产权侵害，例如专利、商标或著作权的侵害，均属于法律上所明定的“侵权行为”或“不法行为”（“torts” or “delicts”）的范畴，亦即为违反一项法律义务而导致伤害或其它民事损害的活动。1997年6月海牙国际私法会议召集了一个特别委员会来讨论国际管辖与外国民事和商务判决的效力。通过一系列的会议，特别委员会已研拟了一个“对管辖与外国民事和商务判决公约初步草案”（“Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgements in Civil and Commercial Matters”）[16] （以下简称海牙公约草案），该草案中规定了对上述行为的非专属特别管辖，特别规定原告得在下列情况向一国的法院提出侵权或不法行为的诉讼：1.其作为或不作为造成伤害的发生或2.伤害已发生，除非被指控应负责的人未能合理地预见其作为或不作为可能导致在该国同样性质的伤害。[17] 同样地，在1999年7月欧洲委员会发布的 “对管辖与外国民事和商务判决的执行与承认的部长理事会规则建议案”（“Proposal for a Council Regulation in Jurisdiction and Enforcement of Judgement in Civil and Commercial Matters”）[18] （以下简称欧盟规则建议案）中，也规定了 “有害的事件发生或有发生该事件的危险地法院的管辖权”。[19]
至于将上述条款适用于涉及在因特网上的侵害行为则有欠明确，其困难处产生自对实体 “连系点”（“point of attachment”）的一项依赖，正如在国际私法中常见者，例如 “作为或不作为发生国”或 “伤害产生地”，以决定管辖的适格性，此项方法不能妥善地适用于与因特网的必备 “解除地域限制”（“de-localized”）特性和在因特网上执行的活动。此项问题在一个以因特网为基础的著作权侵害案件中可予明确阐述。当一个使用者在一国或在许多国家下载一份被指控为来自一个外国网站受保护著作的侵权复制品时，是否一个侵权行为已经 “发生”在使用者的法庭（亦即，将作品复制于使用者计算机或其它数字设备）因此促成了管辖权？或者这项侵权行为（未获授权复制或散布）发生在计算机服务器主机网站所在的外国，而该国仅对使用者的法庭有点影响。在后者的情况，预见可能性原则（亦即海牙公约草案所规定者）也许可以被暗示以决定是否外国当事人将已预见作品的公开发表将在使用者的法庭国产生一项影响（亦即对著作权人造成伤害）[20] .
在我国则已于第一宗网络侵害著作权案中浮现国内何地有管辖权的问题。兹简叙如次：1999年1月8日原告瑞得集团公司向北京市海淀区人民法院控诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司在因特网上公然抄袭其瑞得在线网站主页。同年3月30日被告则向海淀法院提出管辖异议书，认为被告的住所地及侵权行为地均不在北京市海淀区，本案应由宜宾市法院管辖。海淀法院则基于如下理由裁定驳回东方公司的管辖异议：
（1） 瑞得公司的主页制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的www服务器向外界发布的，任何人在任何时间任何地点通过主机接触（包括浏览、复制）该主页内容，必须经过设置在瑞得公司住所地的该服务器及硬盘。鉴于瑞得公司住所地在本区，该公司提起本诉讼，是基于其主页被复制这一理由，本区应视为侵权行为实施地。
（2） 瑞得公司不但指控东方公司复制其主页，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触，鉴于我国目前的互联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区，因此，本区亦应视为侵权结果发生地。[21]
（3） 东方公司在提起管辖异议时，并未举证瑞得公司的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。
东方公司不服，提起上诉，北京市第一中级法院则认为：欲在互联网上进行访问或复制必须同时具备两个条件：（i） 使用终端计算器；（ii） 通过互联网进入存有相关内容的服务器硬盘。因此，一旦复制侵权行为，服务器所在及终端计算器所在地均可视为侵权行为地，作为权利人可进行管辖法院的选择。原告根据其服务器所在地，向海淀法院起诉，寻求司法救济并无不当，故裁定驳回上诉，维持原裁定。[22]
根据专家指出，我国针对此类纠纷的管辖问题，主要有如下三种观点：
（1） 原告服务器所在地法院有管辖权；
（2） 被告终端机所在地法院有管辖权；以及
（3） 以上两地法院均有管辖权。
本案的一、二审法院认为，服务器或终端机所在地法院均有管辖权（亦即采第三种观点），若被告的住所地与其终端机所在地不在同一地点时，被告住所地的法院亦有管辖权。[23]
类似的国际管辖权问题也会发生于在因特网被指控侵害一项商标方面，如果在一国的某公司经营一个网站，其使用了一个未曾被任何第三人注册的标志，但是仍然以被控侵害的方式在一个相对应的商标已经被注册的其它国家，提供与使用该标志有关联的商业服务，则是项侵害在何国发生？而何国具有管辖权？如无一个适当的规范架构，某人在因特网上使用了一个商标可能潜在地会在全球的任何一个国家的法院被起诉，而法院将须决定是否存在一个充分的连系关系（nexus）来判定管辖权的行使。[24]
商标权，与著作权和相关权利一般，性质上皆为基本地域性的法律产物，以致于如果一个商标在一个国家没有资格受到保护，其可能被视为法律上并不存在者。[25] ，依据前述海牙公约草案第10条，一个看法为造成侵害与因而产生的伤害行为，祗能发生在标志受到保护的国家（例如被控侵权的标志出现在计算机屏幕上），而该等国家将享有管辖权。商标权人依据公约草案第10.3条的一般管辖条款，可选择在被指控侵权公司住所地对其所受的损害提起诉讼，但是法院可能会难以决定是否适用其自身的法律或其它管辖的法律。最后，依据公约草案第10.4条，商标权人与著作权人相同，将被准许在 “伤害发生”地诉求所有损害赔偿，假设符合前述的可预见原则，而商标权人在该国拥有住所。
吾人可能要花费一段时间才能对于电子商务的内容、适当的连系点以及基于管辖权的目的应被认为 “合理可预见的”（“reasonably foreseeable”），达成共识。在数字网络公开发表或散布一项侵权作品的地点，或一项商标的侵害用途，也许需要在因数字散布结果产生的多数据点中做一选择。不仅如此，权利人对于在因特网发生的侵害，以及在某特定法庭主张救济的范围，在缺乏管辖权理由例如原告的居所时，也许会被地域性地限制为可以被限定在法庭地的行为。此等争点的复杂性在技术恒定改变的情况（按技术本身可被操纵以达成欺诈的目的）至少会产生不确定性，并会在更多非常态案件，阻碍了在一项单一诉讼中企图选定一个适当与方便的法庭来全盘解决上述问题。[26]
3.特定注册的知识产权专属管辖与准据法
前揭海牙公约草案与欧盟规则建议案均涵括对特定注册的知识产权专属管辖（exclusive jurisdiction）的特别规定，除了下列以方括号框住的词句（这些都是在海牙公约草案中所草拟者）以外，此两项草案的规定实际上相差无几，因为二者皆以1968年的布鲁塞尔公约为典范。在下列情况下，相关国的法院将享有专属管辖权：
（1） 如注册在质疑其效力或进入公开注册无效的程序中，继续维持者；或
（2） 如存放或注册在质疑其注册效力[或]无效[，或废止或侵害，]专利、商标、设计或其它须予存放或注册的类似权利的程序中，已提出申请或完成。[27]
正如所草拟者，上述规定仅及于须予存放或注册的权利。仅管如此，在海牙公约草案第13.4条规定中，若干与会代表曾建议明定其 “不适用于著作权或任何邻接权，虽然在特定法律制度，注册该等权利是可能者。”[28] 此外，此等个别的条款，在其规定中并未覆盖无须先行注册的普通法商标。[29]
前揭以方括号框住的海牙公约草案第12.4条规定，包括废止与侵害，将扩大对涉及工业财产权特定程序的专属管辖范围。是项规定似乎将因此排除每一个其它管辖权的理由，包括依据第3条在被告住所（“惯常住处”）的一般管辖或依据第10条侵权行为发生地（forum delicti commissi）的特别管辖。同时，第12.5条[30] 将创设对专利专属管辖的例外。各界对住所方面仍有争论者为对于专利与商标的不同处理是否具有适当的理由。鉴于这些与其它考虑，欧盟特别委员会一群专家，包括知识产权专家，表示将会开始注意此等问题。
既然一个法院决定其享有管辖权以审理案件，其即须决定应适用何项实体法以判定争议的事实。在涉及外国因素的案件，是项工作会变得复杂，决定准据法会涉及有关决定适当管辖法院的先前讨论过的许多相同问题。确实，冲突法的争点会被因特网与电子商务产生的管辖法庭不确定性予以放大，例如在著作权方面，当受保护数据在不同的国家可予取得或传输予消费者时，也许不但存在对提起诉讼的适当管辖权的不确定性，而且对哪一国法律掌管对作者或所有人的认定，权利的范围以及协议的效力亦然。此等问题通常具有挑战性，但是在线上环境中已变得日趋复杂。
因此，在国际私法中，准据法的领域与决定管辖法庭的规则，系同等复杂与密切相关并且需要承担保护知识产权的后果。即使没有电子商务的冲击，诚如专家所指陈者，“与知识产权国际利用有关的合同，总是会产生复杂的准据法问题。”[31]
4.侵权行为的准据法
除了有关合同关系的通则以外，吾人可以在侵害争议案件中参考特定国际条约作为准据法的指引。[32] 在这方面，在涉及将一个受著作权保护著作的侵权复制物贴上因特网，立即在全球可以下载的案件中，产生了许多国家法律均受牵连的可能性。同样地，如果涉及数个在不同国家注册的商标，在一个侵权案件中，一个法院可能会要求适用每个商标所享受保护国家的法律[33] .
实务上，在涉及很多商标时，此点可能会有困难。虽然伯尔尼公约与巴黎公约涵括了特定准据法要件，其等被公认为不完整，而且其等与国家的国际私法规定的明确关系，并非总是清楚的[34] .例如，伯尔尼公约并未规定决定著作权所有权的实体或准据法原则。[35] 再一次，因特网扩大了准据法分析的先前困境。
又如，伯尔尼公约第5.2条规定，在被控侵害著作权的案件，“保护的程度，与赋予作者保护其权利的补偿方法，应由主张保护国的法律专属管理”（“governed exclusively”）。此段文句被解读为宣示一项准据法原则，或者仅是一项不歧视原则，或者二者皆是。[36] 是项暧昧不明也许会因为 “主张保护的国家”语意暧昧不明而加重。[37] 虽然吾人可予解读为意指侵权诉讼所在地法庭，大多数的评论员均驳斥此种解读，而建议应将其理解为意指 “对抗侵害行为所发生并被要求保护的国家。” [38]此项被要求保护的国家（亦即被控侵权发生地）也许会与诉讼的法庭相同，但是二者并非总是一样。
如若吾人假定通说亦即前揭语句意指被控侵害发生的国家，将文件贴上因特网，也许会暗示多数可能的法律（亦即通信来源国法律与在收信各国的法律）[39] .是以，在全球数字网络的情境中，下列问题会被提起：“伯尔尼公约是否要求一个严格的地域原则，连续地适用各个收信国的法律，或适用侵害发生国的法律即为已足？”[40] Prof. Ginsburg建议依据著作权法的传统观点亦即并无所谓国际著作权法，而仅为受地域约束的国家法律的组合，是以吾人有必要适用各该国家的法律。如果上述问题的答案就是如此，其结果为在多数法庭一件又一件的诉讼或涉及对权利的范围，被控侵害与适当救济的逐一国家复杂评估的单一综合诉讼。
若干著作权领域的评论员在意识到通过引用一个严格的地域原则在判断侵害时会产生令人失去信心的困扰之余，建议在卫星传输的情况也许会发现一个有用的判例，因为后者所涉及的技术，亦能同时被传送至许多国家。[41] 欧洲委员会在其卫星指令中认定 “向大众公开传输的 ‘引起著作权行为’发生国，即为卫星信号向上连结的国家”。[42] 此项原则也许支持有关伯尔尼公约第5.2条的观点，亦即被控在多数国家发生侵害的国家，可以被认为是 “被寻求保护的国家”（“the country where protection is sought”）。虽然是项分析也许在特定案件，提供希望以简化产生自受著作权保护著作数字传播的准据法问题，但是仍将存在若干争点，例如假若特定国家成为著作权侵害的天堂，应如何处理呢？总而言之，因特网呈现的情况为在因特网不易侦查一项通信起始地（例如此项来源是匿名的），或者也许不同要素的功能与所在地是分开的（例如网站经营者也许将其计算机服务器或服务器放置在与经营者所在地不同的多数管辖地域）。前揭由电子商务与数字通信所引起的准据法在关于保护与利用知识产权方面，仍将为复杂与困难的。殊值吾人注意者为此项领域已获WIPO会员国注意，并针对新的国际因应进一步进行研究与努力。WIPO现已成立一个工作小组基于交互规范知识产权的前瞻目的来审查前述的争点，并已展开对未来工作计画形成建议案的程序。
（二）、数字技术－执行的争点
1.侦查、匿名与隐私
吾人执行知识产权的第一步是由侦查侵害所构成。此点在因特网并非易事，数字系统技术允许使用者以大部份也许不会被侦查出来的完美、立即与无限制的方式复制、操纵以及形成内容，因此大量扩张了知识产权混淆误认，欺诈与侵害的机会。从因特网所及的范围来看，数字形式的内容可予同步地在全球传播，是以钜大增加知识产权易于被不谨慎地或通过盗版与仿冒所侵害。在因特网上公开发表受保护的内容，会导致其经由第三人的快速复制扩散出去，而使得执行变成国际领域的不确定任务。虽然有些引起上述争点的技术，或许也可以提供解决之道，迄今监督因特网仍为非常困难的事情，因为其已转换为一项 “超级散布”（“super-distribution”）的无所不在媒体[43] .
进而言之，数字数据是短暂的，侵权资料也许在因特网祗出现很短的时间，因为版主与网页创立者可以在贴上网数小时或数月内消除档案。即使是不熟悉网络的使用者也可轻易将内容放上因特网，因为其并不需要特殊的技巧或投资。基于此项目的的各种平台可谓唾手可得，包括万维网（www）、电子邮件（e-mail）、讨论区（newsgroup）、电子布告栏（BBS）与聊天室（chat fora）这些常见者。那些在其辖区内曾被要求关闭的网站可以轻易地在别的辖区出现，或者可以跨越许多辖区以镜射（mirror）[44] 方式达到目的，是以打击了地方的（local）执行程序的效果。在这种情形下，监视因特网的侵权活动（不一定是恶意的）成为沉重的负担，而且许多在知识产权领域的重要角色可能未尝意识其等的权利已经在网络世界遭到危害。上述侦查的问题攸关重大，以致于已经激发一项新行业的成长：职业性的因特网监视服务，其职责就是代表权利人监督（monitor）因特网上的侵害活动[45] .一旦一项侵害被侦查出来，吾人有必要查明造成此项问题的当事人，以便于执行程序中设定拟采取的行动。不论如何，因特网在本质上使得匿名成为可能，以及工具的易于取得，例如匿名零售商程序与强力加密技术，可以使得侦查何者是位于一个特定通信的来源实际为不可能，特别是使用者有意与共同努力保持匿名的状态。虽然许多公司要求其等客户出示身份与载明联络细节，实务上业者提供在因特网贴上与散布内容的服务（例如域名注册者、BBS经营者以及商业网页主持人）并未认真对待此等要求，在许多案例中，如业者查获不可信赖的联络细节，其等并未考虑采取或执行处罚措施（例如撤消一个域名，取下一个网页）。
此外，知识产权人使用方法以查明何者是侵权活动来源的合法考虑，已经陷入隐私的论战或在若干案件中被隐私的论战所遮蔽。例如，在WIPO因特网域名程序（详见二、（二）、的讨论）中，是否应规定域名注册者提供详细数据，与应将此项信息公开程度的问题，成为最热门的辩论争点。虽然隐私已成为公共政策的新领域，适当的解决亦将须纳入知识产权保护与执行的公认需要。例如在美国，数字千禧年著作权法（the Digital Millennium Copyright Act， 以下简称DMCA）第512条（h）款规定了一个程序，亦即著作权人可取得一张传票（subpoena）以命令一个服务提供商（ISP/OSP）揭露须对被控侵权活动负责的个人或实体的身份[46] .
2.执行的法律架构
一个有效的执行必须以基本的法律架构在寻求执行时，对在媒体上的权利有传导力为条件，其根本的问题并不在于是否知识产权法适用于因特网。很明显地知识产权法可以适用于因特网，正如其可以适用于其它任何人类活动的相关领域，真正的争点是如何确保其适用可以变得有效，特别是有无必要采取新的措施，而较少依赖地域的观念，以达到在全球网络促进权利的执行目的。
知识产权法与配套的执行机制本质上是地域性的，在每一国规定的权利范畴是由该国决定，而此等权利的效力与对其等的保护，原则上是限于国家的领域。[47] 知识产权执行的地域基础在巴黎公约与伯尔尼公约以及TRIPs协议的各项规定中[48] ，以及此等条约的下列前提：“国家司法与海关机关是执行受保护权利的主要动力”中，反映出来。
虽然巴黎公约[49] 与伯尔尼公约[50] 提及特定执行方面，此等条约主要是针对实体规范的法典化，国际共同体在注意到1970年与80年代日益增加的盗版与仿冒威胁以后，开始关心有效的执行与采取国际决定性行动的需要，此等努力汇聚成TRIPs协议的采行。TRIPs协议首度以国际的水平创设了执行知识产权的架构[51] .在TRIPs协议被采行之时，因特网仍然处于其商业婴儿时期，而对电子商务的约定在谈判代表心中并未列居首位。不论如何，自1990年代中期以来，因特网确实进入了急速扩张的阶段，已如前述，而对知识产权执行所应用的传统机制形成了新的挑战。
3.国际立法与实践的响应
因特网对知识产权人权利的威胁，也许较诸对知识产权在现实世界中被传统管理方法的威胁要少得多。在因特网的时代所需要者为适合该项媒体的知识产权创设、利用以及执行的新方法。现在，吾人尚未能求得一个对此项新挑战的单一、容易的解答，但是若干评论员已建议吾人应注意那些冒着限制未来技术发展可能性危险的解决方法，以及会因此抑制而非便利了技术的未来发展。实践中业者已开发出来许多以协助执行为目的的措施。兹介绍数种如下：
保护的技术措施
上述与数字数据和全球网络相关的执行困难，已导致最佳达到执行效果的方法不但是通过法律方式，而且须经由保护的技术措施创设出来，此项观点已被唱片工业任命Leonardo Chiariglione，一个协助创设MP3标准的技术专家，掌管 “安全数字音乐先锋”（Secure Digital Music Initiative， DSMI）组织的事实强调出来。按MP3其全名为MPEGI，Audio Layer 3，是一种可以将音乐轻易地压缩成数字形式的技术，以致于其可予立即上载至一台计算机或网络，但是MP3并非一个安全的技术，亦即不论任何东西以此种格式被复制都可予轻易地再复制与散布。SDMI项目的目标是为了创设一个安全销售与在因特网交付受著作权保护的音乐的技术格式[52] .此等机制现已在市场上可取得并依据WIPO著作权公约获得法律认可。
例如加密与水印此等存在的技术，是为了容许权利人控制使用与窜改其等著作，并在因特网追踪之。加密使得将通过因特网传输的内容呈现为一种混乱、无法辨识的格式，而祗能使用解密钥匙将其密码打开。收到的一方也许须以支付报酬来取得是项著作为条件[53] .水印是由嵌于一项著作与其合法复制数据而得以辨识权利人的标志所组成，相同的技术亦可用来防止一项著作被修改（例如袪除水印），因为任何窜改会造成一个数据被看得见或听得到的重新编排。
协助权利的管理技术
其它技术使得著作权可以在线上被许可并消除了许多涉及传统许可形式的交易成本，此等技术可以是高度纯熟的，在不同使用形态中得予区分，例如容许用户观看著作但不许复制，或复制但禁止进一步传输。未来可能的用户毋须花费时间与精力去搜寻信息、寄送与等待响应。相反地，用户可以在线上容易地取得所有信息，这些信息包括对不同型态用户的不同条款，并附具一个立即按键响应的选择，此等技术合并起来应可鼓励权利人提供高品质、便于使用以及合法的数据。上述工具特别是如果被用在电子著作权管理系统（electronic management systems， ECMS） [54]架构，将可能对因特网的知识产权执行贡献良多。不论如何，其等亦会引起若干问题，包括是否市场会接受这些工具使其变得可商业化？在国际基础上其等共通标准与交互运行的可能性以及其有用或必要的内容为何？其等将如何影响现在由集体协会执行权利的集体管理？以及其等追踪与控制的特色与隐私顾虑间兼容的程度为何？[55]
争议解决代替方案程序
在一个全球与快速移动的媒体例如因特网，通过地域性的司法执行机制来遏止有害的活动，可能日渐证明是一个富有挑战性的工作，如为补充现有的法院程序，争议解决代替方案（alternative dispute-resolution， ADR）程序也许可以有用地用来对权利人提供快速与有效的救济行动，亦反映出知识产权侵害会轻易地在因特网发生。
ADR程序提供了一个上述针对管辖考虑的国际领域解决方式，仲裁是一个提供私人与有拘束力裁决的程序，并且是在一个具有完善规范与公开可执行国际法律架构下运作[56] .仲裁可以对于自全球网络商务引起的多重管辖争议，提供一个单一的解决方式。同时，电子商务活动的性质与速度已对简化传统仲裁程序与减少其时间和成本产生了压力。
在增加展开程序的速度与效率，以及减少相应的成本之时，线上争议解决程序可以用来强化使用争议解决机制。由于在因特网商务引起争议涉及的许多当事人可能未曾在法律程序中现身，鼓励当事人进入网站与填写用来指点其等度过程序的各项阶段的电子表格，以提起或防御一项主张，可以期待会减少当事人进入任何可使用程序的障碍。进而言之，以因特网为基础的文件申请系统可以使得当事人几乎不花成本地在任何距离同时提出多份文件。提付仲裁（submissions）可以通过自动文件管理系统予以处理、储存以及建档，而对来自任何地方当事人必要的使用权利将有可能全天候经由以因特网为基础的接口进行审查。当事人在已开发出适当视听设备的情况下，亦将可能举办线上会议或听证，大幅度地减少了旅费与布置会议房间的成本。
吾人在促使在线上展开程序的技术系统建立之后，下一个工作就是设定必要的法律架构，现行仲裁规则可以对可能会被要求的线上环境的任何适应，提供一个基础。在此特别需要提到的争点是取得由当事人提出的文件的权利，在质疑证明（authenticity）的案件的适用程序，基于通知的目的去接触细节、计算期间（鉴于当事人操作地点间可能的时间地区不同），对仲裁理由的书写与签名要求，以及当事人通讯与判断。此外，完成程序中不同阶段的期间可能会被缩短以确保程序可以顺利而其结果为以较低成本进行[57] .
直接执行
其它改善执行情况的方法是由提供进入因特网技术服务（例如线上服务提供者或域名注册机构）的实体，所提供直接执行的立法架构与管理系统的开发。迄今，有两项该等方法已获世人普遍注意：美国DMCA的通知与取消条款（the notice and take-down provisions）与由WIPO因特网域名程序所推荐的管理域名争议解决系统，后者现已由网络指定名称暨数字机构（Internet Coorporation for Assigned Names and Numbers， 以下简称ICANN）负责执行。
DMCA提供了一项立法架构，其阐明私人当事人的处理方法，亦即对线上服务供货商（OSP）通知被控侵害情事，而OSP可以经由一获通知即取消侵害数据以限制其等的责任。DMCA第512条限制了服务商对可能发生在传输、存取或寄存（transmission， caching or hosting）受著作权保护数据的线上著作权侵害的金钱损害赔责任，如果符合在DMCA中列举的许多条件，其中一个条件为服务商并非明知该数据是侵权的，亦未察觉侵害的活动是明显的事实或情况。DMCA制定了一项程序，使得权利人可以正式通知服务供货商被主张的侵害，而供货商须迅速移除或阻碍涉案数据的取得，以享受责任限制的利益。上述通知与取消程序因此促使权利人在快速的基础上，通过具有对在因特网侵害数据的技术控制的实体执行其权利，而毋须向法院寻求禁令救济。在此等条文化的规定具有透明与效率的优势时，其等至少在目前反映了DMCA祗是一个国家的国家立法，虽然本法在因特网方面是一项重要的立法。吾人应注意者为，欧洲执委会对欧洲议会的建议案与部长理事会对在内部市场电子商务的法律观点的指令中，亦规定对因特网服务提供者的责任限制（见第二章第4条）[58] .
虽然上述欧盟建议案并未明白提及通知与取消的程序，其确实在第14条规定：“会员国应在其立法中规定供货商不应为受收信人请求储存在其服务器的信息负责，如若供货商在一经知悉或察觉，即迅速移除或妨碍对该信息的取得。”其附具的评论阐明此项原则提供了对哪些不同的利害关系人可以制定通知服务供货商有关信息是不法活动的标的与移除或使信息取得的程序（有时可称为 “通知与取消程序”）。
在WIPO因特网域名程序架构中，建议了针对多重管辖域名争议有效解决的管理争议解决程序。本架构的重点为由域名注册机构直接执行管理专家小组发布的决定。此外，其主要特色是，与一个国家为基础的响应不同，由WIPO建议的争议解决程序适用于一个国际的基础，至少目前是关注因特网顶域域名（gTLDs）（亦即。com、。org、。gov、。edu以及。net等）。是项争议解决系统是根据合同与自律规范，并测试在缺乏国家或国际水平立法实施的情况下，未来执行目标可以达到的极限。
最后，在前揭欧洲执委会建议案第17条第1款即为未来促成在服务供货商与用户间争议ADR的实施立法。该条部份相关的规定如下：
“会员国应确保，在一个信息社会服务供货商与其收信人产生歧见的情况，其等立法容许有效使用争议解决的庭外制度，包括适当的电子方式。”
建议案的评论则表明此种型态机制，因为其等的低交易成本与当事人规模，将对因特网上若干争议显得特别有用，否则当事人可能会因为仅能负担低成本被排除使用法律程序。这项在会员国的争议解决机制的法律架构，不应限制其用途或使其不当地变成复杂，例如在因特网上对争议的特定机制案件中，可以电子形式操作[59] .
二、因特网上的实体争点
（一）、著作权与相关权利
在著作权的保护方面，经由WlPO的主导，国际间已经针对著作权与著作邻接权（包括录音、录像等著作）在网络上的保护问题，达成二个国际协议，分别为WIPO著作权条约（WIPO Copyright Treaty， 以下简称WCT）与WIPO表演与录音条约（WIPO Performances and Phonograms Treaty， 以下简称WPPT），对于网络上著作的利用产生重大的影响，例如赋予著作权人、表演人等特别的专属经济权能，包括散布权、出租权、向公众传播权等，使得著作权法也可以明确地规范到涉及著作利用的电子商务态样[60] .其中最值得注意的权能就是向公众传播的权利，WCT第8条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”与此相对应的是WPPT也给予表演人和录音制作人对其享有著作权邻接权的录音制品授以 “因广播和向公众传播获得报酬的权利，这种权利是 ”一次性合理报酬的权利“（见WPPT第15条）。
此一权利的明确，为版权所有人对其作品、表演者和录音制作者对其录音制品增加了一项专有权，即未经著作权人、表演人和录音制品制作人的许可，不得将其作品或录音制品 “上网”和在 “网上”传播[61] .虽然我国著作权法未明确网络上作品的使用问题，但是并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，是以在王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司案中，法院判定被告未经许可将原告作品在网上传播，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权[62] .针对本案，有学者以为司法机关在解释适用法律过程中 “发现”了这种权利[63] .
从现行著作权法第10条来看，该条以列举的形式规定了使用作品的方式（复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编翻译、注释、编辑 “等”（按 “ ”符号为本文所强调者）方式）。换言之，除了法律所列举的方式外，凡公开利用作品，均属于对作品的使用，立法时采取列举的形式，而没有采取穷竭的形式，是由于当时不可能预见到科技发展带来的新的使用作品的方式。国家版权局版权司许超副司长以为，一旦出现新的使用方式，至少可以用现行法律中的 “等”予以调整。祗有如此，才能体现法律的长期性和稳定性，高度概括和疏而不漏的特点，因此，采取列举形式实乃明智之举[64] .
本文则以为从性质上来看，在网络上下载受著作权保护作品的行为，确实不能套用现行著作权法所规范的复制、播放行为，而是一种新兴科技引发的全新使用作品方式，鉴于在实践中亦有可能再度发生类似争议，例如大学生杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司上网发布前者增刊《考研圣经》，侵犯了其著作权[65] .一旦判定侵权成立，不但会涉及民事赔偿责任，而且有令被告承担刑事责任的风险。由于我国属于大陆法系的 “成文法”国家，而非英美法系的 “判例法”国家，法院在审理案件时应 “依法审判”，如遇现行法规范不足或窒碍难行的情况，法官亦无 “造法”的权力，即使依习惯或法理（例如外国立法例）在个案中进行论理解释以突破现行法制的困境或盲点，终究未必能形成判例，而具有成文法的拘束力。针对网络传输的问题，本文以为应尽速采取通盘有效的方法解决之。据报导在今（2000）年4月19日国家版权局在北京召开的网络著作权问题研讨会上，已提出初步解决方案，亦即在著作权法第10条增加信息网络传播权的规定，以加强对网络使用作品的规范[66] .本文非常赞成并以为应尽速为之，一则求一劳永逸，为从事电子商务的有关当事人树立明确的游戏规则，纾解其等拥抱电子商务的疑虑；二则符合符合 “罪刑法定主义”原则，以维护潜在被告的基本人权；三则鉴于入世在即，我国保护知识产权的法律机制如同其它方面，亦须满足与国际规范接轨的迫切需要。
此外，有关部门在增订网络传输权之余，尚宜考虑其具体操作的问题。目前看来唯一可行的途径是在政府监督下通过著作权集体管理机构来实行网络传输权法定许可制度。在相关罚则方面，对于在网络传输方面不按规定支付报酬的行为，对于擅自解密的行为，对于擅自去除或者改变作品的权利管理信息的行为，给予相应的法律制裁[67] .
此外，WCT第11条和WPPT第18条均规定缔约国制定有效技术措施的义务，以制止对计算机程序的加密装置、对网络信息源设置的屏障等装置进行解密的行为。至于禁止到什么范围，具体而言，非法行为是否涉及制造、销售、进口以及提供服务，WCT与WPPT并无明确规定。WCT第12条与WPPT第19条亦课以缔约国制定权利管理信息的义务。根据条文规定，任何人不得未经著作权人许可去除或者改变任何权利管理的电子信息；不得发行、为发行目的进口、广播、或者公开传播明知已被未经许可去除或者改变权利管理电子信息的作品，或者作品的复制品。此处所指的 “权利管理信息”，指识别作品、作品的作者、作品的任何权利人的信息，或者有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或者代码，这些信息均附予作品的每件复制品上或者公开传播时出现。上述此等有关技术措施与权利管理信息的义务规定，均与向公众传播权有密切的关系。
根据这两个条约，美国、欧盟、日本以及其它国家都纷纷进行修法的工作，以便据以履行此等条约所达成的国际共识。其中美国已于1998年10月12日通过数字千禧年著作权法案（DMCA），已如前述。对网络利用所涉及的著作权、录音著作与表演者权利加以规范，并豁免网络服务提供商（ISP）的责任，已如前述。
最后，须再加以说明者为，关于前述WCT与WPPT禁止规避著作权人所使用的有效技术措施或改变作品的权利管理信息的行为（即系破坏著作权人采取的权利保护与权利标示措施），此亦为现行著作权法所未规范者，例如1997年发生的江民公司杀毒软件KV300的技术遭到某网站分析披露，并在其网页上免费向用户提供KV300解密工具，江民公司其后在软件中设置所谓的 “逻辑锁”以保护其著作权，其结果却是以遭北京市公安局课以行政罚款收场（显然是因为江民公司的技术措施带有一定程度的破坏性）[68] ，即凸显了著作权人拟求助于技术措施保护其著作权的困境，未来一旦修法明文规定，应不致于再发生类似的遗憾。
（二）、商标与域名以及不公平竞争
由于域名具有指示潜在消费者上网购物或寻求服务的功能，看好电子商务商机的业者，莫不想要拥有一个简单好记的。com域名，种种迹象显示，出售域名正在成为一笔利润可观的生意，一些比较著名的域名现在可以卖出很高的价钱。据洛杉矶GreatDomains.com域名交易公司统计，www.business.com 1999年曾以创记录的750万美元售出，www.loans.com 的售出价格达到300万美元，此外，www.wine.com和www.wallstreet.com也分别达到300万美元和100万美元，而注册一个域名的费用最低只需要35美元[69] .
近几年国内外有关域名恶意抢注他人知名商标的风波不断，不论最后如何解决，基本上是突显了域名与商标间的复杂关系，特别是二者均采属地主义与先申请主义，造成二者间冲突不断。1999年4月30日WIPO公布了《因特网域名处理程序终局报告书》（Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process）[70] .该报告书中审查了域名系统（the domain name system， DNS）与注册制度以及商标保护发生冲突结果所引发争点的各个层面，并建议ICANN应采行针对顶级域名（gTLDS）一个统一的争议解决政策，专门处理恶意或者浮滥的域名注册以侵害他人商标权的事件（例如域名恶意抢注－cybersquatting），主张有这类行为的域名使用人则必须遵从处理程序的规定。至于所有其它的争议，当事人将须诉诸法院诉讼或其它私人争议解决机制例如仲裁，此外，终局报告书建议在引进任何新的顶级域名之前，应设立一项程序使得在数个地理区域或者数种商品或服务的类别中为著名或知名商标权人，可以获得在某些或者所有的顶级域名类别中排除他人以该名称注册为自己域名的权利。一旦知名商标权人被赋予此项特权，令权利人的商标亦享有证据上的推定力，换言之，当侵害案件发生时，举证责任将移转至被指侵害者的身上，被控者必须证明自己有充足的理由使用与该知名商标相同或者近似名称登记为自己的域名[71] .
ICANN于1998年10月24日通过了《统一域名争议解决政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy， 以下简称UDRP）与补充的程序规则以及制定实施细则，并于1999年12月1日起实施[72] .从1999年12月1日起，任何单位或个人可以向争议解决组织就1999年11月4日之前域名登记组织登记的域名引起的争议提出请求，这些组织不包括America Online，Name IT Corporation和网络解决公司（Network Solutions Inc.， 以下简称NSI）。有关在America Online， Name IT Corporation和NSI登记的域名的手续请求可以在2000年1月以后向争议解决组织提交地[73] .目前，ICANN认可的争议解决组织乃WIPO（设在日内瓦）、国家仲裁法庭（National Arbitration Forum，设在明尼拿坡里）以及争端组织/e解决合股集团（the Disputes.org/eResolution consortium，位于蒙特娄）等三个机构[74] .
根据UDRP，如果申请人向所批准的手议解决组织提出以下主张，则要求域名注册人服从强制性行政程序的约束：（1）该域名和申请人拥有的商标相同或混淆性相似；（2）域名注册人对域名，有权利和合法利益；（3）该域名是被恶意注册的[75] .
专家小组应考虑下列因素做为注册与恶意使用域名的证据，包括：
1 情况显示域名所有人已注册或取得一项域名主要是基于销售、出租或其它转让域名注册予申请人的目的；或
2 注册域名以防止商标或服务标章所有人注册该域名；或
3 注册域名主要是基于扰乱一个竞争者的目的；或
4 通过制度混淆误认的可能性，使用域名以故意吸引因特网用户至一个网站或其它线上地址，以获取商业利益[76] .
如专家小组认定申请人已证明前揭因素，其得命令转让该域名。通过行政供货商开立的费用须由申请人支付，所有的通信一律以通e-mail、邮寄或传真的书面形式为之，亦不针对本案举行真正的听证会。本项行政争议解决程序系设计为不超过1000美元，整个过程为时大约45天，如此看来ICANN争议解决程序显然是一个自恶意抢注者揪出一个侵权域名的既快速又相当便宜的工具[77] .
域名争议解决程序进行中乃至作出裁定以后，域名争议当事人均可以就同一域名争议提起司法诉讼。对于专家小组作出域名的撤销或转让裁定，域名注册机构在接到争议解决机构通知之日起10个工作日（以域名注册机构主要办公所在地时间为准）后执行。在这期间，如果域名注册机构收到域名持有人提起司法诉讼的正式文件（如盖有法院公章的起诉书复印件）时，域名注册机构将暂停执行该裁定直至：
（1） 域名注册机构确信争议在双方之间得以圆满解决；
（2） 域名注册机构确信起诉被法院驳回或撤销；
（3） 域名注册机构收到法院驳回起诉的判定通知或法院判定域名持有人无权继续使用域名的通知的复印件[78] .
1999年12月，WIPO仲裁与调解中心（WIPO Arbitration and Mediation Center）已依据UDRP提供争议解决服务，该中心已发布超过85件决定，目前正在处理超过300件受理中的案件[79] .此外，WIPO亦对特定国家级顶级域名（ccTLDs）注册机构，提供有关采行在WIPO报告书中所建议统一争端解决的咨询。
在美国，自1993年至1998年9月30日止系由NSI长期独占性地负责在顶级域名。com、。net、。
org下的二级域名注册服务。1998年6月5日美国商务部发布的白皮书主张成立一个新的非营利的私人机构来管理域名系统（DNS）的运作，1999年4月，ICANN提出一个准许多数注册机构参与顶级域名类别注册业务的测试计划，NSI已不再是顶级域名的独占注册机构。1999年9月，ICANN、NSI与商务部签署了一项协议，NSI承认ICANN对DNS的职掌，根据协议，NSI将继续承包管理域名注册四年，并将以批发价格对与其竞争的注册机构提供域名。1999年10月24日，ICANN通过了UDRP以及附录的程序规则，已如前述，NSI是于1999年12月31日最后采行UDRP的注册机构之一。ICANN的UDRP与NSI旧版的争议解决政策相比，较为广博，并且在打击域名恶意抢注方面较有效果[80] .
NSI旧版解决政策准许商标权人 “冻结”（“to place onhold”）与其联邦注册商标相同的域名。自NSI采行UDRP以后，NSI将不再能冻结域名，为了给予商标权人一个在将域名退还其注册人以前表示反对的机会，NSI会以信函通知商标权人，给予其等一个月左右的时间做如下回复：（1）依据UDRP寄予NSI 一份争议函或（2）寄予NSI一份已向有管辖权法院提出的诉状存盘复件，除非NSI收到了其中之一的通知，其将会自在其通知函所列之日起解除域名被 “冻结”的状态。此外，NSI旧版解决政策提供了一个便宜的方式来解决许多在法院可能花费巨额金，钱的域名问题。依NSI旧版的政策，。net与。org顶级域名为被冻结的常客，依据新的规则，商标权人须以兴讼或依UDRP展开争议程序的方式来解决一项域名的问题[81] .
吾人应注意者为，除了上述争议解决方式，美国国会亦已于1999年11月通过了「反抢注网域名称消费者保护法」（“Anticybersquatting Consumer Protection Act， ACPA”）（以下简称ACPA），并由克林顿总统于同年11月29日签署实施。ACPA在美国一九四六年联邦商标法（即习称之兰哈姆法）增添了一个专章（15 U.S.C. §1125（a））[82] .除若干特别规定外，法案具有溯及效力，适用于生效日（亦即1999年11月29日）之前、之时及以后的所有网域名称注册。法案针对恶意网域名称抢注行为的规范、救济措施和对物诉讼（in rem action）等作出了一系列崭新的规定。兹简叙其重要内容如下：
1.法案规定了更为详尽的恶意认定标准
法案规定，若任何人基于从他人商标蕴含的商誉中牟利的恶意目的（bad faith intent），注册、交易或使用与具有识别性的商标相同、混淆性近似或对著名商标产生淡化效果的网域名称，则商标权人可对该人提起诉讼。法案非穷尽地列举了九个可确定被告是否存在恶意目的的考虑要素：
（1） 行为人在系争网域名称中享受的任何商标权利或其它智财权权利；
（2） 系争网域名称反映被告的法定名称或其它通常用于识别该被告的名称（即别名）的程度；
（3） 行为人是否在真实的商品或服务提供过程中，对系争网域名称曾经先前进行过任何使用；
（4） 行为人是否在系争网域名称下的网站中对于商标进行了合法的非商业性或合理使用；
（5） 行为人是否透过对网站在来源（source）、赞助关系（sponsorship）、从属关系（affiliation）或认可关系（endorsement）等方面故意制造令人发生混淆误认的可能性，或为了牟取商业收益，或带有玷污或贬损商标的意图，故意将消费者转向可能侵害涉案商标象征商誉的系争网域名称之下的网站；
（6） 行为人是否曾经为营利目的向商标权人或任何第三者发出过转让、销售或以其它方式出让网域名称的要约，但实际却没有在真实的商品或服务提供过程中对于网域名称进行过任何使用或没有使用该网域名称的意图，或被告先前曾经从事过类似行为；
（7） 行为人在申请网域名称注册过程中故意提供重大的、误导性的错误联络信息，或故意不保持联络信息的准确性，或被告先前曾经从事过类似行为；
（8） 行为人在明知其注册或收购的大量网域名称与他人所有在该等网域名称注册时具有识别性的商标相同或混淆性近似，或对他人所有的在该等网域名称注册时具有知名度的著名商标可能产生淡化效果的情况下，仍然为之而毋庸考虑各方当事人的产品或服务；或
（9） 行为人的网域名称注册中所包含商标在第四十三条（c）项（1）款规定的定义是否具有识别性与其著名程度。
2.法案提供了更为丰富多样的救济方式
诚如前述，传统商标法律制度提供的救济方式在适用于网域名称争议时存在一定程度的局限性。因此，法案充分利用其作为成文立法所具有的权威性，将救济方式多样化，除惯常采用的禁止命令救济方式外，法案还明确授权法庭可作出判决，命令将系争网域名称没收、撤销或直接转让予商标权人。
而法案中更为重要的改进则是增订了法定赔偿金（statutory damages），此一救济方式，依据法案，即使商标权人无法证明其已经由于抢注者的网域名称抢注行为遭受到了实际损害，但其仍然可选择依据法案的授权，申请由受理法院在一千美元至十万美元的范围内确定一个赔偿数额，作为抢注者应向原告支付的法定赔偿金。值得指出的是，法案关于法定赔偿金的规定存在溯及效力的例外，即该种救济方式并不适用于法案生效前已注册的网域名称。
3.法案确立了更为便利直接的对物诉讼
法案吸取了以往Porche案的教训（Porche Cars North America， Inc. v. Porch.com， 51 Supp. 2d 707 （E.D. Va. 1999），法院驳回原告之诉，理由是法律未明文规定允许商标权人可直接针对被抢注的网域名称提起对物诉讼，法院若继续受理将违背宪法规定的正当程序原则（due process of law）。在充分考虑网络空间的虚拟性和跨国境性的基础上，确立了更便利于商标权人直接主张网域名称权利的对物诉讼制度。法案规定，若商标权人在尽其合理努力之后，仍无法确定系争网域名称注册者的具体身份，则其可以直接将系争网域名称作为被告，向系争网域名称注册地的联邦地区法院提起对物诉讼。若法院认为系争网域名称确实基于恶意目的被注册、交易或使用，则法院可判令将系争网域名称没收或转让予商标权人[83] .
迄今，美国已有多起涉及名人姓名或著名商标被抢注并援引ACPA向法院起诉的案件[84] .
至于在中国，1997年5月30日由国务院颁布《中国互联网络域名注册暂行管理办法》并生效。1997年6月30日，中国互联网络信息中心（简称CNNIC）成立。根据该办法，国务院信息化工作领导小组是中国互联网域名系统的管理机构。CNNIC是授权管理中国互联网域名系统的日常办事机构。
而在中国，域名纠纷产生在三级或三级以下域名，这是由中国互联网域名体系的结构所决定。在中国运行的顶级域名是cn，是中国在国际网络信息中心正式注册的。中国互联网络的二级域名分为类别域名和行政区域名。只有中国互联网络信息中心工作委员会有权增设、撤销和变更二级域名。三级域名由申请人命名；三级域名可以由字母（A-Z，a-z），数字（0-9）和连接符（-）组成。因此有些申请人甚至选择别人的商标作为自己的三级域名。比如，“IKEA”是荷兰英特艾基系统有限公司在中国注册的商标但是被一家中国公司北京国网信息责任有限公司抢先在中国互联网络信息中心注册了www.ikea.com.cn的域名。由于三级以下的域名也可以由使用者自己命名，从而也成为冲突的来源。
根据CNNIC制定的《中国互联网络域名注册实施细则》可以通过提出申请解决域名和商标冲突。当一个域名和第三方在中国注册的商标相同，而该域名又不为该商标权人所有时，该第三方可以提出异议在确认第三方拥有商标权之日起三十日后，CNNIC将停止该域名服务，管理办法和实施细则没有进一步规定可以向哪一个机关提出异议，以及确认商标权和域名归属的程序。但是，《中国互联网络域名注册实施细则》明确规定，CNNIC不会充当解决纠纷的调停人。在实践中，当第三方商标权人发现其商标已经被他人未经授权注册成域名从而向CNNIC提出异议时，只有当时域名的注册尚未完成的，CNNIC才接受异议并有可能驳回域名注册。CNNIC通常是根据域名命名的限制原则，以所注册的三级或三级以下的域名使用了他人已经在中国注册过的商标名称为由驳回一项域名注册。当注册费已经交付，注册证已经发出后，即域名注册完成后，CNNIC不再接受异议，商标权人可直接向法院提起诉讼。很明显，大多数的域名争议是在域名注册完成后出现的，因为在域名注册完成和公开之前，第三方商标权人几乎不可能发现和其商标相同或相似的域名。另外在中国，除了法院以外，并无独立的忡裁或行政机关受理商标和域名争议纠纷。因此，大多数的纠纷必须到法院解决，从而“异议”意味看在法院的诉讼[85] .
近二、三年来，在中国企业因域名抢注他人商标（不论是否驰名，行为人是否恶意）或商号争议频频发生，仅于北京涉讼的案子就已有9起，已经审结了4起，显见企业有必要加强在这方面的法务管理常识，才能避免蒙受损失。
1997年9月广东科龙集团向北京市海淀区法院控告永安制衣厂注册的域名“kelong.com”侵犯商标权（“kelong也恰巧是原告中文商号”科龙“的英译名称），永安其后于1999年3月主动向ICANN申请撤销域名注册，科龙随之获准使用该域名，并向法院申请撤诉。本案如自科龙的角度来看，算得上是喜剧收场，但是对永安而言，如果其系善意抢注（亦即合理使用），双方应有协商解决的空间，至少永安可以要求一个对其域名的合理补偿。即使是恶意为之，在科龙是否为驰名商标仍有疑义的情况下，参照后述PDA案的判决结果，二者胜负谁属，仍在未定之天！当然如果是基于”息事宁人“或”讼则凶“的考虑，永安主动申请撤销域名的决定，是为了使营运尽早恢复常态，也无可厚非！
又如1999年4月石家庄福兰德事业发展公司向北京市第一中级人民法院指控北京弥天嘉业技贸有限公司注册“pda.com.cn”域名，侵犯原告“PDA”商标专用权，亦构成不正当竞争。同年6月30日法院公开审理本案，并当庭作出裁决：第一，被告将“PDA”标帜注册域名的行为，不属于商标法规定的相同或类似产品上使用商标的侵权行为（参见商标法第38条、实施细则第4条），所以被告的行为不构成侵犯商标专用权；第二，原告没有提供证据证明自己的“PDA”商标是有一定影响力和知名度的商标，没有使公众产生混淆，故被告的行为不构成不正当竞争（参见反不当竞争法第2条第1款、第5条第2款）。据此，判决驳回原告的诉讼请求，判决后，双方当事人均未上诉，该判决已生效。
由PDA案何以看出，依据商标法的既有规定不利于企业诉请法院制裁域名抢注的行为，即使被抢注者为驰名商标，依据我国《有关驰名商标认定和管理的暂行规定》，在驰名商标被他人用于非类似的商品或服务时，法律保护的标准取决于是否会发生混淆？是否会造成消费者误认？所以只有暗示该商品或服务与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，构成对驰名商标的侵害。因此，我国的驰名商标保护制度仅限于商标法规定的商标侵权的范围，不涉及“淡化”（“dilution”）的问题。所谓“淡化”，如参照1995年美国联邦商标淡化法，是指削弱驰名标章分辨商品或服务来源的能力而言，至于在驰名标章的权利人和相对人之间，是否存在竞争关系？或者有无引起混淆、误认及欺罔的可能性，均非所问。
以现时日增的域名恶意抢注他人驰名商标争议而言，除非未来在商标法或反不当竞争法中将“反淡化”（“anti-dilution”）规定纳入，驰名商标权人仍然缺乏有效遏阻“域名遭恶意抢注”（“cybersquatting”）的利器。今（2000）年6月20日，北京市第二中级人民法院宣判的英特火塞系统有限公司控诉北京国网信息有限责任公司注册“ikea.com.cn”域名为不正当竞争与侵害商标专用权案，更是突显了上述问题，祗是由于本案涉及的是外国驰名商标遭内地企业抢注为域名，法院依据民法通则142条直接引用了巴黎公约有关保护驰名标章的规定处理，而不受被告所指称“Ikea”未获工商管理局依据《驰名商标认定和管理暂行规定》认定的拘束。法院并且采信原告举证证明被告除了注册“ikea”域名外，尚注册了“boss”、“cartier”、“dupont”等十七个世界知名品牌或商标的域名，且均空置未在互联网上实际使用，其待价而沽的非善意主观动机十分明显，被告的行为违反了公平竞争、诚实信用的基本原则，构成了不正当竞争。被告对原告域名的使用方式客观上利用了附着于该驰名商标上的良好商誉（亦即搭便车－take a free ride），也使得原告在因特网上行使该驰名商标权受到妨碍，法院认定被告的行为对原告的商标专用权造成了侵害。法院最终判定被告注册“ikea.com.cn”域名无效，应立即停止使用，并于判决生效后十日内撤销该域名，且须负担案件受理费1000元。
虽然我国尚无专法制裁所谓“域名蟑螂”（“domain name crocaroach”），但是在上述ikea案中，法院在认定被告的域名恶意抢注行为时所考虑的因素，似乎与美国《反域名恶意抢注消费者保护法》（ACPA）第3002条（网络海盗行为防止条款）所列明法院在决定行为人是否具有恶意的意图时，法院得考虑的九项因素（但不限于此）的第5项与第9项不谋而合。第5项因素为：行为人是否通过网站在来源、赞助关系、从属关系或认可关系，故意制造了令人发生混淆误认的可能性，或为了争取商业利益，或具有玷污或贬损商标的意图，故意将消费者转向可能侵害涉案商标所象征商誉的系争域名之下的网站。第9项因素为：行为人明知其注册或收购大量的域名，与他人拥有在那些域名注册时具有识别性的商标相同或混淆性近似，或对他人拥有的在那些域名注册时具有知名度的驰名商标形成淡化，仍然为之；而无须考虑各方当事人的产品或服务[86] .
（三）、专利
有关网络上专利之议题，系始自透过网络技术所形成之商业方法，可否给予专利之问题。以美国而言，根据1908年第二巡回上诉法院对Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co.一案[87] 的判决，认为餐馆记帐的商业方法不能获准专利，而衍生出商业方法系专利保护之例外的见解，认为商业方法并非专利法所保护之标的。受到此案判决的影响，美国专利商标局（USPTO）亦认为商业方法专利审查，十分棘手（见其审查基准前言）。但在1998年7月23日美国联邦巡回上诉法院（以下简称CAFC）对State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc.一案[88] 之判决，已经拍板定案；这是CAFC首宗对商业方法之计算机软件相关专利可否申请专利，作出有利于专利权人的判决（CAFC之判决对USPTO具约束力），受到相关团体高度的关注，视本案为软件专利的经典案例，日后势必对专利保护应用在商业运作上，影响深远。
本案胜诉人（Signature公司）拥有美国第5，193，056号专利，专利名称：。Data Processing System for Hub and Spoke Financial Service Configuration，用于以计算机计算并管理共同基金之投资金额，该专利并获得花旗（CitiBank）等银行给付权利金，但因与原告（State Street银行）授权谈判不成，被原告举发该专利，案经麻州联邦法院以该专利属商业方法，为专利保护之例外，判专利权无效，后经Signature公司上诉CAFC，始得平反。在本案审理过程中，VISA及MasterCard信用卡组织都提出法庭之友报告（amicus brief； 美国专利诉讼期间，利害关系人皆可提出，供法官参考），认为应判专利无效，可见本案影响层面之大。
本案的主要争点在于：商业方法所使用的数学算法（Mathematical Algorithm），以及商业方法本身，是否为美国专利法所规定的法定标的（Statutory Subject Matter）。麻州联邦法院参考过去专利制度之演进及其近期案例，以商业方法和其使用之数学算法为抽象的概念，不具可专利性，判决Signature公司专利权无效。但CAFC认为金融服务业所使用之软件虽属商业方法，仍应与其它方法采相同标准审查，只要其能产生 「实用的、具体的及有形的结果」均可受专利法保护。且CAFC强调，即使美国关税暨专利上诉法院，可算是CAFC的前身（CCPA）也与CAFC一样，从未将商业方法之软件专利，视为专利保护之例外[89] .
在因特网快速发展之下，相关的软件专利如雨后春笋般地出现，据估计，网络相关的软件专利，仅1996年就有9，000件之多，这些专利对电子商务的发展，必然具有相当的冲击。其中较有名且已诉诸法律的网络方面软件专利案例有6件：
一、著名的网络传输加密软件RSA的专利诉讼（RSA Data Security， Inc. v. Cylink Co.， 1996 WL 671239），现已和解。
二、网络上普遍使用的图形交换格式（Graphic Interchange Format， GIF）
所使用的压缩资料为Unisys公司拥有的专利，被CompuServe选为网络传输的标准后，引起业界颇多的争议。
三、位于纽泽西州的E-Data公司，该公司仅有三名股东与27万美元之资本，宣布拥有一项 “在买卖定点上复制信息于实体对象的系统”（“System for Reproducing Information in Material Objects at a Point of Sale Location”）专利权（美国第4，528，643号专利）。号称从网络下载软件或对软件译码、都侵害这个专利权，因此该公司企图大举向网际网络上使用此专利技术的公司收权利金，但这项收费的设计并非让大家做不成生意。例如对小公司，E-Data打算只收取50美元，但对大公司，费用就收多一点，基本上是以该公司每年从电子商务上所获得的净利来计算收取的权利金。IBM及Adobe Systems等数家公司同意付费，但另有43家公司选择走上法庭，如CompuServe就和其它14家公司联手要跟E-Data在纽约联邦法院兵戎相见，包括Microsoft、Netscape等知名公司在内的廿余家公司参与该诉讼，提出法庭之友报告，请求法院宣告该专利无效。一般智能财产权专家都认为，最后还是要经过法院确定判决，才知道这项专利范围是否大到足以令人支付权利金。
四、美国加州Network Engineering Software Inc. （以下简称NES公司）拟向加州北地院提出告诉，其中包括控告eBay公司侵害NES公司所拥有美国专利第5，778，367号名称为“Automated on-line information service and directory， particularly for the world wide web”。该专利系运用一计算机网络（如网际网络）与数据库，提供一个与硬件无关之动态信息系统，其中使用者可完全掌控信息之内涵；该专利于1995年12月14日申请，1998年7月7日发布。
五、1999年10月13日Priceline公司于美国康乃狄克地方法院控告微软公司旗下Expedia公司之“Hotel Price Matcher”网络服务侵害其美国专利第5，794，207号（207专利）。Priceline公司投入大量资金及时间开发商业模式（Business Model）、并建构该模式之专利组合（Patent Portfolio），其中包含3个属于「买者导向商务系统（Buyer-Driven Commerce System）」之美国获证专利及17个属于专有（Propritary）技术之美国申请中专利；并投入超过1亿美元用于推广、拓展其新颖系统。Priceline公司为了争取与微软公司合作，花了8个月将其研发重要信息告知微软公司之高级主管，但却无法达成协议。反倒是微软公司发布其新「Hotel Price Matcher」服务，因而引发了此次诉讼。
目前已有数家公司与微软公司正进行诉讼。Priceline公司证明已拥有领先之技术，连微软公司都迅速推出类似Name Your Price之网络服务，无异地争得很好的名声。但是否可由诉讼手段达成与微软公司合作尚有待观察。专家邵宇奇（工研院法务室智产部专利工程师）认为微软公司于此诉讼中只有胜没有输，因其产品行销全世界，先行网络服务，短期即有实质收益。诉讼进行须经一至三年才会有结果，倘若微软公司败诉仅须投资Priceline公司股分、支付赔偿金额或签订交互授权契约。届时因Priceline公司变成伙伴，将更有助于微软公司之阵容及行销。
六、1999年10月21日网络零售巨人Amazon公司于美国西雅图地方法院控告Barnesandnoble公司之 “Express Lane”侵害其美国专利第5，960，411号（411专利）。Amazon公司花下大笔资金研发 “1-Click程序”，并自1997年9月透过客户系统/服务器系统（Client/server system）开始提供 “1-Click”服务。同时亦以 “Method and system for placing a purchase order via a communications network”申请美国专利，1999年9月28日颁布。
Amazon公司是否欲借专利诉讼将Barnesandnoble公司排除于市场之外，或建立彼此未来合作机会，尚待观察。获证专利请求项权利范围是否过度，须考量举证资料能否符合可专利要件：新颖性、进步性等。
因美国计算机相关发明之先前技术（prior Art）数据库不如既有电子、机械或化工数据库完善。美国专利商标局专利审查员或许因为先前技术资料检索不齐全而给予专利证书，获证之专利可能处于不稳定之法律状态。于专利权未消灭前，专利权人可做专利法之规定行使排他权，然而举发人都须举证强而有力之证据资料，始得限缩或撤销专利权范围。1999年12月1日地院法官Marsha J. Pechman判决Barnesandnoble公司之 “Express Lane”侵害Amazon公司411专利。该法官于判决文中记载：“证据显示Barnesandnoble公司能轻松接地修改 ‘Express Lane’的特征以避免专利侵害，如要求消费者于确认订单前，操作额外的动作。”似乎显示企业于推出新产品（服务）前，宜确实做好专利回避设计。是以专家邵宇奇认为411专利申请专利范围之建构值得参考[90] .
面对前揭美国网络业者纷纷将其等处于电子商务核心部位的操作方法申请专利的趋势，吾人可预见其将成为专利权人排挤、打压竞争者的利器。如各项纷争愈演愈烈，IT业者难保不会引发被判垄断与不公平竞争的厄运。所幸者为，美国专利商标局（USPTO）已决定加强与电子商务有关的专利审查程序，以确保电子商务技术的创新。此点亦值得两岸专利审查单位核驳网站操作方法专利的重要参考[91] .
（四）、商业机密
近几年来，网络上的商业机密保护亦已成为重要课题，值得吾人进行研讨，例如在网络上公布共享软件之注册码（按共享软件在一定之试用期满后，会要求消费者进行注册（付费）之行为后，始能继续使用该软件，于是就有某些人破解该软件之注册码，并加以公布在网络上，使其它人亦可免付费，此种注册码应属商业机密之一种）；将商业机密置放于BBS站、WWW网页、Newsgroup上，使多数人得以任意下载、转载、读取，正如美国的Religious Technology Center v. Netcom Online Communication Services Inc.一案[92] 中，某人（非任何原告所起诉控告之人）将其所得知之RTC所采有之商业机密，置放于BBS站上，使得公众得以任意读取、下载、转载，由于BBS站、WWW 网页、Newsgroup 乃是一种向不特定多数人公开展示信息之媒体，因此经过公众大量阅读、传播之后，其自然已丧失秘密性，这样的行为，可能构成我国商业机密法第10条第1款第2款规定之侵害商业机密行为，亦即披露、使用或者充许他人使用以前项手段（亦即以窃盗、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取的权利人的商业机密，除应负民事损害赔偿之责任（参见反法第20条）以外，其行为给商业机密的权利人造成重大损失的，尚须处以三年以下的有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒期，并处罚金（参见刑法第219条第1款）。在美国1996年经济间谍法（the Economic Espiornage Act of 1996， EEA）第1832条所规定之侵害行为中，第2款亦规定：“未经授权上载（upload）商业机密之行为，为侵害行为，应负刑事责任。”[93]
又如系利用电子邮件向他人泄漏商业机密，亦属此处所讨论的行为，但应值注意者为，如仅利用电子邮件向一人或少数人泄漏，商业机密并不一定会因此而丧失其秘密性，因为电子邮件在本质上为非公开性的传输方式，原则上除了收受电子邮件之人，是不会有其它特定或不特定之多数人知悉该邮件的内容。但是由于电子邮件可利用软件的设计，一次向数千或数万等多数人寄送，如商业机密经此方式寄送，则实难保持其秘密性，例如前述之RTC案例中，如果侵害商业机密的人系利用发送电子邮件之方式，将RTC所拥有之商业机密告知于收受电子邮件的人，则该商业机密便难以继续保持其秘密性。
再如有某公司之员工利用电子邮件将商业机密向外散布，不论系向特定人寄送或向不特定之多数人发送，其行为自亦属商业机密之侵害，然而公司为避免员工此种不当行为，是否可监视员工之电子邮件？这个问题已在美国产生了几个案例（例如Bonita Bourke v. Nissan Motor Corporation in U.S.A.； Alana Shoars v. Epson America， Inc.； Smith v. The Pillsbury Company），该等案例之法院认为员工在利用公司设备传递电子邮件时，一般而言，会认知公司对员工在公司内之行为进行管理，因此对隐私权保护之期待较低，而为保障公司之利益，并保护此一商业通讯工具，公司应得对此等电子邮件进行监控[94] .
肆、结论与建议
一、我国应积极建立知识产权的法律架构，完善线上环境的知识产权保护
综上所述，电子商务的产生，确实会对现实世界特别是知识产权保护带来不小的冲击，也会有许多现实世界与现行法律所无从规范的特殊新兴法律问题，有待吾人费心厘清！其中有些问题例如前揭管辖权、准据法以及执行的问题甚至为超越国界的，非得借助于国际组织例如WIPO带领各会员国研究共通解决之道不为功。至于做为开中国家的一员以及许多重要国际知识产公约的签约国，中国应积极设立知识产权法律架构、提供知识产权服务的支持基础建设，以再度向知识产权有人与企业界确保其等资产在线上环境仍将受到保护。此项法制基础建设将鼓励私人企业投资、加速经济发展以及提供一个电子商务得以建立起来的安全基础。同时，政府应在教育（例如普及尊重知识产权、戒绝盗版仿冒以及不公平竞争等恶习）、信息共享（例如使与知识产权保护相关的法规、行政命令以及判决书等－包括我国参与WIPONET项目所取得者，透明化与易于取得）以及技术训练计划（例如举办单项知识产权专业研讨活动）等方面做大量投入，以鼓励全民参与电子商务，共同创造最大的经济效益。
当然中国在从事前揭法制基础的最重要一个步骤就是要将国际知识产权协议例如WIPO因特网条约－WCT与WPPT，以及TRIPs协议，融入国内法律。此等条约将知识产权法现代化以肆应数字时代的需要，并为政府提供其等国民知识产权资产的国际保护，以及确保其等地域不会变成知识产权盗版与侵害的天堂因而阻碍了国际投资与技术转移。
二、企业宜努力充实电子商务的知识产权管理常识，加强线上环境的竞争力
此外，对于有意进军网络电子商务的国内企业而言，则必须先了解所可能面临的国内外各种繁杂的知识产权保护问题，纔能规避可能发生的法律风险。兹试针对本文三、（二）、所述及的各项实体问题简要提出应对建议，俾供企业参考：
（一）、在网络著作权管措施与相关权利方面，网络经营者与管理者（不论为ISP/OSP或BBS站主）在使用者申请登录使用权限时，应设法告知使用网络时应注意的著作权相关事项。网络使用者不论为付费或免费取得网络使用权时，通常均需经过网络经营者与管理者所制订的注册程序，为令使用者在使用网络时，确实了解并遵守著作权法的相关规定，网络经营者与管理者应于使用者申请登录使用权限时，以适当的方式（例如在供使用者填写的申请格式中，以重体字、有色彩字或加注记号显示），告知其在网络上取用与流通信息时，应注意的著作权相关事项，如此至少在发生使用者侵害他人著作权争议时，在现行法尚未对ISP/OSP等网络服务供货商制定有如DMCA特别免责规定的情况下，仍能依民法通则有关过错责任的规定，主张自己并非故意或无过失而减免责任。
（二）、在网络商标与域名管理措施方面，为预防商标遭他人抢注为域名，业者可采取下列措施[95] ：
1 商标如尚未向商标局注册，应尽速申请，如为国际化的企业亦应在主要市场所在国家申请注册；
2 以商标向CNNIC申请注册域名，由于域名申请时间很快且不须缴申请费，因此即使尚未申请商标，也可先申请；
3 由于域名有领域之分，且不同领域受理域名注册的单位不同，如为国际化的企业，应考虑在主要市场直接向该地申请域名注册。
又近年来在国内外亦频频发生因不当使用链接（例如超链接、视框链接（加框技术）、元字标记（埋置链）以及深层链接）产生的侵害著作权、商标权以及不公平竞争的争议[96] ，对有意从事超链接的网站业者而言，可采行一项针对商标或著作权主张的防范措施，例如发表一份通用否认声明（common disclaimer），表明其网站与网站所有人并未与被超链接网站特定商标权人有任何牵连，以减少混淆误认可能性。其亦可发表一份声明表示一旦商标专用权人提出请求，愿立即袪除超链接或元字标记的声明。应注意者为，上述声明应置放于网页明显处，令人易于见到与接触。网站所有人如为预防被不当链接，则可装置网页保护程序，亦可使用密码与注册手续，以防止他人进入其等选定的任何特定网页，或定期更动URL的变动网页。最后，上述双方当事人也可以考虑签署一个网页链接合同（web-linking agreement），以根本防杜所有可能产生的争议[97] .
（三）、在网络专利管理措施方面，随着美国开始承认商业方法的可专利性，未来国内企业势必会面临更大的挑战，而有必要对此趋势有所了解。配合此等趋势，国内企业除了应了解国外的发展，并在建构电子商务体系的同时，注意有关软件专利的问题以外，如有突破传统的商业方法或交易方式的创意产生时，亦应考虑申请专利，以保护自身的权益。
（四）、在网络商业机密方面，为防止企业的商业机密或客户资料外泄，可采取下列防范措施：
l.区分资料的机密等级；
2.设定各员工接触各种资料的权限（access control）；
3.要求员工时常更换密码；
4.于员工离职时，应立即取消其计算机帐号或更换密码；
5.监视：包括线上实时监视或将员工的电子邮件作成备份档。
至于雇主可否监看员工的电子邮件？如参照三、（四）、所述，依ECPA与Restuccia v. Burk Technology， Inc.案判决，除已事先征得员工的同意（Prior Consent）或因公事所需所进行的监视，雇主无权侵害员工隐私。监视可能会引发劳资关系紧张，企业应审慎评估，并将伤害降至最低。
其次，在员工传递机密文件时采金钥加密－利用加密软件产生金钥（key），利用金钥将文件加密转成乱码后再传送；接收人只要用金钥加以译码还原，惟若员工遗失金钥、故意隐匿泄密行为或故意将重要文件加密，都可能使企业遭受损失。企业为防止加密对公司可能造成的伤害，可采用公司内部的金钥托管制（Key Escrow）：1.设计加密软件时留后门（Back Door）；2.复制金钥，并将此复制金钥交由他人保管。
最后，根据计算机安全机构（Computer Security Institute） 1996年统计，全美因计算机资料失窃损失在1亿美元以上。企业如担心计算机里的机密资料会被黑客窃取，可考虑投保国际计算机安全协会（International Computer Security Association， ICSA）推出的黑客险：被保险人缴交4万美元基本年费，即可获得一年期的安全保单项目与ICSA的安检，保固期间内遭入侵企业可获得2亿的保费金额赔偿，最高可达25万美元[98] .
注释：
[1] See “Challenges to the Network： Internet for Development”， International Telecommunication Union （ITU） （1999） at p.2.
[2] 全球上网人数则计有3亿5980万人，See //www.nua.ie/surveys/how_many_online/inex.htm.
[3] Ibid.
[4] See World Information Technology and Service Alliance （WITSA）， Digital Planet- The Global Information Economy （Oct. 1998）， at 21.
[5] See supra note 2.
[6] See “Joint Statement on Electronic Commerce”， Committees of U.S. – Japan Business Council， Inc. and Japan – U.S. Business Council （July 1999）， at //www.giic.org/focus/ecommerce/us；Ecstatement99.pdf.
[7] See //www.amazon.com .
[8] 例如在1999年10月25日由Int‘l Herald Tribune出版的“Quiet please， Test in Progress”一文中，提供了由国际事务机器（IBM）公司与若干主要唱片公司一起进行的一项测试背景，在因特网（通过高速有线调制解调器）直接贩售音乐给加州圣迪牙哥市大都会区1000个家庭。
[9] See “The Economic and Social Impacts of Electronic Commerce： Preliminary Findings and Research Agenda”， Organization for Economic Cooperation and Development， Introduction at p.3 （1999）， at //www.oecd.org/subject/e_commerce/summary.htm.
[10] Id.， ch.3 at p.103 （1999）。
[11] 关于因特网早期历史的说明，see “History of the Internet”， Internet Society web site at //www.isoc.org/internet-history. See also David N. Townsend， “Regulatory Issues for Electronic Commerce： Briefing Report”， Report to the ITU， 8th Regulatory Colloquium （1998） at 7.
[12] See supra note 9 at ch.3， p.8.
[13] Keynote Address of the Honorable W.M. Daley， WIPO Conference on Electronic Commerce and Intellectual Property （Sept. 1999）， at //ecommerce.wipo.int/conferences/papers/daley.html.
[14] See J. R. Mathiason & C. C. Kuhlman， “International Public Regulation of the Internet： Who Will Give You Your Domain Name？” at //www.intlmgt.com/domain.html （March 1998）。
[15] 美国在一项新的立法中引入了一个规定，亦即在特定情况下，物之所在地得被判定享有管辖权（例如域名注册地享有对物管辖权（in rem jurisdiction））。See the Anticybersquatting Consumer Protection Act， S. 1948， Title III， Sections 3000-3010 （Nov. 1999）。又线上服务提供商（OSP）是提供促成出现在因特网网主机域名注册或其它服务的服务。在被指控构成侵权的当事人以外，OSP经常被列为诉讼的攻击目标。
[16] 其全文可见//www.heek.net/e/conventions/draft36e.html （Oct. 30， 1999）。
[17] See draft Convention， Art.10.
[18] See COM （1999） 348 final， 99/0154 （CNS） （July 14， 1999）。
[19] See proposed Regulation， Article 5（3）。
[20] See Prof. J. C. Ginsburg， “Private International Law Aspects of the Protection of Works and Objects of Related Rights Transmitted through Digital Networks”， Study for the Group of Consultants on the Private International Law Aspects of the Protection of Works and Objects of Related Rights Transmitted through Digital Networks， WIPO GCPIC/2， at pp.10-11 （Nov. 30， 1998）。See also Prof. A. Lucas， Id， WIPO GCPIC/1， at pp.10-11 （Nov. 25， 1998）。
[21] 参见山言撰《法院处理网上知识产权纠纷的基本作法》（刊载于2000年第1期《中国专利与商标》p.79.本案的相关报导，亦可参见辛尚民撰 “网络挑战中国国法制－网上侵权谁来管辖？网上证据如何认定？网上侵权怎么赔偿？”（刊载于2000年2月15日法制日报第9版）。
[22] 山言撰，Id.
[23] 山言撰，Id.
[24] 此系在美国法院的一个判例中所树立的计算尺原则（a sliding scale test），其强调管辖权应予 “直接比例于一个实体在因特网执行商业活动的本质与品质”。Zippo Cybersell， Inc. v. Cybersell， Inc.， 952 F. Supp. 295 （S.P.N.Y. 1996）， aff‘d 126 F. 3d 25 （2d Cir. 1997）。另一个法院则重新描述该原则为 “交互活动的水平与交换信息的商业性质”以决定是否有一个管辖权的适当依据。Homewell Brewing v. Rosebud Sionx Tribal Court， Cir. No.97-1244 （8th Cir. 1998）。
[25] See Paris Convention for the Protection of Industrial Property（hereinafter Paris Convention）， Article 2（1） & Article 6（3）。 See also Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights， including Trade in Counterfeit Goods （hereinafter TRIPs Agreement）， Article 16.
[26] Prof. J. C. Ginsburg， supra note 20， at p.3.
[27] See draft Convention， Article 12.3 and 4； proposed Regulation， Article 22（3） and 4.海牙公约草案尚规定了额外的相关以方括号框住的条文如下：
“[在有关质疑专利侵害的程序中，前述……并不排除依据公约或一签约国国家法律的任何其它法院的管辖权。]”（Art. 12.5）
“[前款规定在言及的事项以偶发问题出现时，不适用之。]（Art. 12.6）
[28] See draft Convention Work Doc. No.262.
[29] See “Information on the Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and the Effects of Judgements on Civil and Commercial Matters”， WIPO SCT， Document SCT/3/3， at p.9 （Sept. 28， 1999）。
[30] See supra note 28.
[31] See J. J. Fawcett & P. Torremans， “Intellectual Property and Private International Law”， p.591 （1998）。
[32] Id. at 596-647.
[33] See “Study Concerning the Use of Trademarks on the Internet”， WIPO Standing Committee on the Law of Trademarks， Industrial Design and Geographical indications， document SOT/2/9 Prov. Paras. 49 to 51 （April 8， 1999）。
[34] See Pawsett & Torremans， supra note 31 at 459-486.
[35] See J. C. ginsburg， supra note 20， at p.20.
[36] Id. at p.33.
[37] Id. at p.34.
[38] Id. （citing A Lucas D. H. J. Lucas， “Traite de la Propriete Litteraire et Artistique” （1994）； H. Desbois， et al.， “Les Conventions Internationales du Droit D‘Auteur et du Droit Voisin” （1976）； and S. Bariatti， “Internet e il diritto internazionale privato： aspetti relativi all a dsiciplina del dritt d’autore” （1996）。
[39] Id.
[40] Id.
[41] Id. at 35. See also Prof. A. Lucus， supra note 20， at p.6.
[42] Id. 其引用第93/83号欧洲部长理事会指令－关于适用于卫星播送与有线再传输的著作权与相关权利特定规则的调和。（Council Directive 93/83 on the coordination of certain rules concerning copyright and rights related to copyright applizable to satellite broadcasting and cable retransmissions， OJ （L248） 15， Article 2（b） （Sept. 27， 1993）。
[43] See “Digital Rights and Wrongs” Economist， at p.95 （July 17， 1999）。
[44] 或译为映像，亦即A网站取得B网站同意收录B网站的完整数据，并储存于A网站中，其结果为数据相同，网站不同。参见吕玮卿撰《当网际网络碰到智能财产权》（刊载于1999年12月第23期（台湾）智能财产权管理）p.4.
[45] See e.g. Net Searchers International Ltd. at //www.netsearchers.co.uk， and cyveilliance， Inc. at //www.cyveilliance.com， and Interdeposit at //www.idd.org .
[46] See U.S. Digital Millennium Copyright Act of 1998 （DMCA） Title II， Section 512（h）； U.S. Copyright Office Summary at //lcweb.lee.gov/copyright/legislation/dmca/pdf.
[47] 关于对知识产权制度的地域原则的潜在歧见，see W. R. Coonish， “Intellectual Property： Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights”， at pp.22-23 （3rd ed. 1996）。
[48] 例如TRIPs协议第三篇第二章由10个条文组成，专属地处理与边境措施有关的特别要件。亦可参见巴黎公约与伯尔尼公约对侵权货品进口时的扣押规定。
[49] 巴黎公约对联盟国课以在不法标附一个商标、商号产品进口时予以扣押的义务（第9条），或标明产地（第10条），以及确保对抗不公平竞争的有效保护（第10 bis条）。进而言之，第10 ter条要求联盟国承担确保联盟其它国家国民有效镇压此等行为的适当法律救济的义务。
[50] 伯尔尼公约第13条（3）款与第16条处理了扣押侵权著作的问题，而第15条提及保护的基本原则与侵权程序的开展。
[51] TRIPs协议执行制度基本上是由第三篇的规定所组成（关于民事与刑事程序与救济、临时措施、边境措施以及刑事程序）。此等规定的国家实施是受WTO争端解决机制（第五篇）所约束。
[52] 关于MP3的更多讨论与MP3对音乐工业产生的问题，以及SDMI，可参考美国唱片工业协会（RIAA）提供的信息，at //www.riaa.com.
[53] 关于密码学（cyptography）技术的讨论，see Annex II （Technology of Digital Systems for Security and Authentication of Intellectual Property Service） contained in WIPO Primer on Electronic Commerce and Intellectual Property Iesues （published in May 2000） at //www.wipo.int/primer/index.html. See also presentation of S. Baker， Partner， Steptoe & Johnson， WIPO International Conference on Electronic Commerce and Intellectual Property （Sept. 1999） at //ecommerce.wipo.int/meetings/1999/index.html.
[54] ECMS是使得线上著作权管理、利用以及执行的技术系统。For detail， see WIPO Primer， supra note 52， Chapter V， at pp.63-64.
[55] ECMS以及其等所根据的数字技术，促成大量搜集 “谁阅读什么，谁听了什么或谁看了什么电影等”纪录。此种监视艺术消费的广泛流传制度的完整效果尚不得而知。Peter Wayner， “Digital Copyright Protection”， at p.7 （1997）。关于ECMS的隐私意涵的综合研究，see “Privacy， Data Protection and Copyright： Their Interaction in the Context of Electronic Copyright Management Systems”， Institute for Information Law， Faculty of Law， University of Amstredam （1998）。
[56] See New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards （1959）， at //www.uncitral.org/en-index.htm.
[57] WIPO已开发了一套管理在电子商务中涉及知识产权的争议的线上制度。For further discussion， see WIPO Premier， supra note 53， Chapter 5 at p.66.
[58] See “Proposal for a European Parliament and Council Directive on Certain Legal Aspects of Electronic Commerce in the Internal Market”， COM （1998） 586 final， 98/0325 （COD） （Nov. 18， 1998）。
[59] See Id.， Explanatory Mechorandum， at p.30.
[60] 参见许超撰《关于网络传播与著作权的关系》（收录于2000年5月27日举行《电子商务立法高层研讨会》资料论文选p.26）。亦可上国信中国法律网参考，at //www.chinalaw.net.
[61] 参见李顺德撰《网络环境对版权保护提出的新问题》（收录于2000年9月19-20日举办《网络环境下知识产权保护及其相关法律问题研讨会》参考资料pp.5-6.
[62] 参见《北京市各法院受理的涉及网络的知识产权案件一览表》，Id. at pp.2-2 & 2-3.
[63] 参见薛虹撰《实行严格责任原则－网络内容提供者的版权侵权责任》（刊载于2000年第1期国际贸易）p.53.
[64] 参见许超撰，supra note 60 at pp.27-28.
[65] See supra note 61 at p.2-6.目前本案尚未审结。
[66] 参见2000年4月27日第28期中国计算器报col.A1.
[67] 参见许超撰《新技术引起的著作权问题－谈谈中国著作权法的修改（三）》（刊载于1999年第3期《中国专利与商标》）p.57.
[68] 关于本案的探讨，详请参见李朝应撰《KV300案所涉及的知识产权法律问题》（刊载于1998年第4期《中国专利与商标》pp.65-67.
[69] 参见2000年10月2日第39期计算机报col.33.
[70] WIPO报告可以上网参考，//ecommerce.wipo.int .
[71] 参见《世界智能财产权组织公布网域名称处理程多终局报告书》（刊载于1999.7（台湾）信息法务透析）pp.14-15.
[72] See //www.icann.org/udrp/udrp-policy-24oct99.htm .
[73] See //www.icann.org/udrp/udrp-Schedule.htm .
[74] See //www.icann.org/udrp/approved-providers.htm .
[75] See UDRP Article 4（a） （Applicable Disputes）。
[76] Id. Article 4（b） （Evidence of registration and Use in Bad Faith）。
[77] See Margaret Smith Kubiszyn， Battling Cybersquatters： New Tools for Trademark Holders， at //www.gigalaw.com/articles/kubiszyn-2000-02-p1~p6.html.
[78] Id. Article 4（k） （Availability of Court Proceedings）。
[79] 此可上网参考。//arbiter.wipo.int. .
[80] Ibid.
[81] See David J. Stewart， 《New Domain Name Dispute Proceedure Takes Effect》 at //www.gigalaw.com/articles/stewart-2000-02-p1-p6.html .
[82] For the full text， see //ww.cs.utah.edu/classes/cs5965/cybersquatting.html， 其中译全文可参见陈江、郑炯合译《美国反域名抢注消费者保护法》（刊载于2000年第8期电子知识产权）pp.57-59.
[83] 参见邓炯撰《美国反域名抢注消费者保护法介评》（刊载于2000年第7期电子知识产权）pp.47-48.
[84] 详可参见//www.domain4auction.com/ news.htm.
[85] 参见姜劝峰撰《对中国解决域名和商标冲突程序的对比分析》（刊载于2000年第2期《中国专利与商标》）p.57.
[86] 参见郭懿美撰《域名争议的法务管理－从若干法院判决谈起》at //www.chinalawinfo.com （司法栏目）。
[87] 160 F. 467 （2nd Cir. 1908）。
[88] 149 F. 3d 1368， 1374-75， 47 USPQ 2d 1596， 1602 （Fed. Cir. 1998）cert. Denied， 119 S. Ct. 851 （1999）。
[89] 参见陈家骏、洪丽玲、夏文龙合撰《虚拟网络世界与智能财产权》（刊载于1998年11月信息法务透析）pp.35-37.
[90] 参见邵宇奇撰《美国电子商务专利之最新动态》（刊载于1999.12智能财产权管理）p.20.
[91] 参见郭懿美撰《美国反垄断案对IT业的省思》（刊载于2000年第3卷第3期总27期北大法律周刊学术版《微软反垄断案专题评估》at //www.chinalawinfo.com.
[92] 907 F. Supp. 1361 （ND Cal. 1995）。
[93] 关于EEA之介绍，详可参见郭懿美撰《论台湾科技工业如何因应美国经济间谍法（EEA）－技术移转Vs. 营业秘密》（刊载于1997年11月27日（台湾新竹）交通大学企业法律中心主办 “1997全国智能财产权研讨会论文集”pp.279-289。
[94] 详可参见蔡美智撰《第廿二章从指尖流失的秘密－谈员工电子邮件中之监视与加密》（收录于戴君豪主编《网络vs.法律》（1992年2月（台湾）财团法人信息工业策进会科技法律中心出版）pp.149-252。
[95] 参见郭懿美撰，supra note 86。
[96] 详可参见郭懿美撰《网络链接之智财权保护问题研究》（刊载于1999年11月25-26日（台湾新竹）交通大学企业法律中心主办《1999年全国智能财产权研讨会论文集》pp.326-338，亦可上北大法律信息网at //www.chinalawinfo.com （司法机构欗目参考）。
[97] Id. at pp.344-345。
[98] 参见吕玮卿撰，supra note 44 at pp.6-7。
