【摘要】《侵权责任法》涉及到人民群众的权利保护问题，涉及到各界利益的平衡问题，起草工作具有相当大的难度，为此，全国人大常委会法制工作委员会于2008年4月21日在人民大会堂宾馆召开了第一次侵权责任法专家讨论会，广泛讨论了《中华人民共和国侵权责任法》起草工作中的一些重大法律问题，如侵权责任法的性质问题、侵权责任的一般条款问题、侵权行为的类型问题、侵权责任形态问题、侵权损害赔偿问题等。对于法学界重点关注的《侵权责任法》应当规定哪些突出的侵权行为，这些规定的主要内容应当是什么等问题，笔者根据与会专家所探讨的这五方面问题，分别做出评述。由于《侵权责任法》是一部人民性和科学性极强的民法部门法。只有处理好这些问题，才能制定一部具有鲜明中国特色的、科学的《侵权责任法》。
【关键词】侵权责任法；侵权行为类型；侵权责任形态；侵权损害赔偿
【写作年份】2008年

 【正文】

2007年3月全国人大通过了《物权法》之后，国家立法机关陆续开展了《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国涉外民事法律关系的法律适用法》等民法典的起草工作。目前，国家立法机关通过起草《物权法》积累了很好的经验，《侵权责任法》的起草条件业已成熟，其主要表现为：第一，在《民法通则》规定侵权责任法的基础上，经过二十多年的司法实践，已经积累了相当多的成熟经验；第二，中国民法学界关于侵权行为法的理论研究有了长足发展，理论准备比较充分；第三，立法机关、司法机关和专家学者较全面地掌握了国内外侵权法立法和司法理论，比较法研究成果丰富。

尽管如此，由于《侵权责任法》涉及到对公民权利保护及各界利益的平衡问题，起草工作仍具有相当大的难度。这主要表现在两个方面：一方面，制定这个法律可说是人民群众最关心的法律文本之一，直接关系到各方面的切身利益。2007年，全国法院受理侵权行为案件超过一百万件。其中，占第一位的是交通事故案件，第二是工伤事故案件，第三是雇主责任案件，第四是医疗事故案件。这些案件都涉及到民众的权益保护问题，《侵权责任法》对此必须作出相应明确规定；另一方面，《侵权责任法》关系到各方面的利益平衡，例如，医疗事故责任不仅关系到医患双方的利益平衡，而且还关系到受害患者利益与全体患者的利益平衡问题，一旦处理不好，就会影响到全局。因此，《侵权责任法》是一部人民性和科学性极强的民法部门法。在起草工作中，只有全面处理好各种问题，才能制定一部新世纪具有鲜明中国特色的、科学的《侵权责任法》。当前，法学界重点关注的是《侵权责任法》应当规定哪些突出的侵权行为，这些规定的主要内容应当是什么？笔者将侵权责任法讨论会上与会专家所探讨的主要内容整理为五个问题，并逐一作出述评。

一、侵权责任法的性质

《侵权责任法》究竟是一部什么性质的法律，与会专家提出了不同的意见。主要包括：（1）《侵权责任法》是权利救济法，应当将民事权利救济问题规定在这部法律之中。（2）《侵权责任法》是损害赔偿法，应当只规定权利受到侵害的损害赔偿救济规则，权利保护等其他保护方式则是其他请求权保护的问题。（3）《侵权责任法》应当是民事责任法，是民事主体违反民事义务应当承担民事责任的规则，因此，它也是侵权责任的分配法。（4）侵权责任法是权利保护法，是负责保护各项民事权利的民法部门法。

侵权责任法究竟是权利救济法或民事责任法，还是权利保护法，其区别仅在于观察和研究的不同着眼点，即在法律性质的选择中，哪种选择对保护民众的合法权益更有好处。而《侵权责任法》究竟是损害赔偿法还是普遍的权利救济法，则是一个技术性问题。

（一）着眼于权利保护法，更有利于发挥《侵权责任法》的功能。我认为，《侵权责任法》是一部权利保护法。这样认识《侵权责任法》的性质更有利于发挥侵权责任法的功能，保护好民事主体的合法民事权益。在我看来，民法典尽管分为总则和分则两个部分，但在事实上是分为三个部分的，这就是总则，分则规定的各种民事权利，以及分则中的《侵权责任法》。民法典在规定了民法总则关于民事法律关系的基本规则之后，还规定了各种民事权利以及行使民事权利的具体规则，这就是人格权法、亲属法（身份权法）、物权法、债权及合同法、继承法，其中分别规定的是人格权、身份权、物权、债权和继承权。在此基础上，民法典规定《侵权责任法》，就是规定对这些民事权利及利益的保护方法。民法典的上述三部分结构说明，《侵权责任法》就是权利保护法，它通过确定民事责任的方法，对民事主体受到损害的民事权利予以救济，实现的正是民法对于民事权利保护的功能。这在2002年《中华人民共和国民法（草案）》的结构上已经体现了这个思想。在中国民法典的起草思路上，将《侵权责任法》从债法中分离出来，作为民法典的相对独立部分，单独规定一部独立的法律，并不是对英、美等侵权法立法模式的简单模仿，更重要的是继承和发扬《民法通则》关于保护民事权利的侵权民事责任部分立法的传统，以充分发挥当代侵权法在保护民事权利方面不可或缺的重要作用。

（二）确定《侵权责任法》是损害赔偿法，更有利于发挥其独特职能。认定《侵权责任法》为民事权利救济法并没错，但是，《侵权责任法》在救济和保护民事权利中，更应侧重体现其保护民事权利的基本功能，这就是通过财产补偿的方法，救济和保护民事权利。从现行立法中可以看到，如果赋予《侵权责任法》的职能过多，就会与民事权利保护请求权的功能发生混淆。

首先，《民法通则》第134条规定了全部民事责任方式为十种，可以应用于侵权责任的就有八种，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。事实上，除了赔偿损失这种民事责任方式是侵权法的基本救济方法之外，其他均为民事权利保护请求权的范畴，完全可以放在民事权利保护请求权之中[1]。

其次，《物权法》第三章规定了五种物权请求权，但其中除了确权请求权之外的四种，都与《民法通则》第117条和第134条规定的侵权请求权重合。而这种立法方法会使人们不知道哪些请求权是物权请求权，哪些请求权是侵权请求权；甚至在诉讼中，当事人会不知道应当依据何种法律作为起诉要件的根据，法官也不知道适用不同法律规定的这些民事责任方式究竟有哪些不同。如果确定《侵权责任法》的主要救济方法就是损害赔偿，那么，其他的责任方式就可以归置于民事权利保护请求权体系中，停止侵害、返还原物、排除妨害、恢复原状等属于物权请求权的，归置于物权请求权之中；消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等属于人格权请求权的，则归置于人格权请求权之中，等等。这样，就会清晰划分侵权请求权与其他民事权利保护请求权之间的界限，解决《物权法》与《侵权责任法》之间救济方法混淆不清的问题。

二、关于侵权行为的一般条款

与会专家一致认为，《侵权责任法》必须规定好侵权行为一般条款，使法官及自然人和法人都明确，对于《侵权责任法》规定的侵权行为类型不能包括的那些侵权行为，就直接适用侵权行为的一般条款，不必找到《侵权责任法》的明文规定才可以确定侵权责任。法官审理侵权行为案件，不能法无明文就不追究应担的侵权责任，而是应当依据侵权行为一般条款，确定法律没有明文规定的那些侵权纠纷案件的侵权责任。

在具体如何规定侵权行为一般条款的问题上，专家存在两种不同意见：（1）继续按照《民法通则》关于侵权行为一般条款的方法规定一般条款，即《民法通则》第106条第2款的写法，规定一个只概括一般侵权行为，适用过错责任原则的侵权行为一般条款。（2）应当参考《埃塞俄比亚民法典》侵权行为一般条款的写法，规定一个能够概括全部侵权行为而不是仅仅概括一般侵权行为的侵权行为一般条款。

我的看法是，2002年《侵权责任法》草案第1条规定，与《民法通则》第106条第2款是一致的，规定的内容既包括适用过错责任原则的一般侵权行为，也包括适用过错推定原则的部分特殊侵权行为。因此，既不是一个概括一般侵权行为的小的一般条款，也不是概括全部侵权行为的大的一般条款。对这种做法应当改进，规定侵权行为一般条款绝不能采用这种折中的方法。对此，我多次阐明，规定侵权行为一般条款应当采用《埃塞俄比亚民法典》第2027条和《欧洲统一侵权行为法》草案第1条的模式，制定一个能够概括全部侵权行为的一般条款。其理由是：

第一，传统的大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款即概括一般侵权行为的一般条款，立法的重要价值在于：一是简化立法，节省立法空间，例如《法国民法典》规定的侵权行为法只有五个条文；二是将一般侵权行为高度浓缩，使侵权行为法成为一个弹性极大的法律，对具体的一般侵权行为不再一一作出具体规定，以具有与时俱进的效果；三是赋予法官概括的裁判准则，享有高度自由裁量权，便于法官在法律适用中发挥创造性。

第二，这种传统的侵权行为一般化立法也存在较为明显的缺陷：一是侵权行为一般条款不能穷尽一切侵权行为，仍然需要立法不断进行补充。二是抽象的立法需要系统、复杂的侵权行为法理论作支撑，否则，简洁的条文无法化为现实的法律适用，也无法指导审判实践。三是适用概括性极强的侵权行为法，需要法官具备很高的素质。如果法官群体对这个侵权行为一般条款达不到这样的理解程度，就会出现侵权行为一般条款适用不当或者不会适用的问题。

第三，英美侵权行为法的类型化立法具有很强的可操作性。英美法系侵权行为法的基本特点就是将侵权行为类型化。它虽然缺少对侵权行为的概括性规定，但英美法对侵权行为类型化的规定，使侵权行为法的适用具有极为方便的优势：一是法律所肯定的侵权行为类型一目了然；二是具有极强的可操作性，便于法官适用；三是法官造法的立法形式可以随时保持侵权行为法的前卫姿态。

第四，埃塞俄比亚侵权行为法将大陆法系侵权行为一般条款与英美法系侵权行为法类型化这两种立法方法紧密结合起来，使其优势更为明显，内容更为详细、具体，更具可操作性。它的立法经验是：首先，大陆法系侵权行为法要“扬其长，避其短”，既规定侵权行为一般条款，以“扬其长”；又规定侵权行为类型化，使侵权行为法实现具体化，避免大陆法系侵权行为规定过于抽象的弱点，做到“避其短”。其次，对英美法系侵权行为法的立场应当是“取其长，补己短”。面对大陆法系侵权行为法的弱点，他们借鉴英美法系的类型化立法方法，详细规定各种不同侵权行为及其规则，弥补了大陆法系侵权行为法的弱点。再者，融合大陆法系和英美法系的优势，使侵权行为法成为既有高度概括性，又具可操作性的新型侵权行为法。可以说，埃塞俄比亚侵权行为法的这些成功经验，对于中国《侵权责任法》的制定具有重要的参考价值。

在具体操作上，可以2002年《侵权责任法（草案）》第1条和第2条规定为基础，与侵权行为类型化的规定联系起来。对于适用过错推定原则和无过失责任原则的特殊侵权行为，应当单独作出具体规定，采用《德国民法典》分别规定的模式，而不是《法国民法典》的特殊侵权行为一般条款的模式[2]。在此基础上，对适用过错责任原则的一般侵权行为，应当作出部分的具体规定，例如对侵害债权、恶意诉讼、商业侵权等过错责任的一般侵权行为分别作具体规定。这样，就可以将第1条和第2条合并为一条成为三款，或者将第1条和第2条合称为一般条款。侵权行为一般条款能够概括全部侵权行为，它除了对侵权行为类型作出具体规定之外，还能够概括那些没有具体规定或将来可能出现的新的侵权行为。这样，这个一般条款就不再仅仅是概括一般侵权行为的一般条款，而是与埃塞俄比亚侵权行为法和欧洲统一侵权法具有同样功能的侵权行为一般条款。这样做，就实现了大陆法系侵权行为法与英美法系侵权行为法的融合，跟上了世界各国侵权法立法的潮流，成为较先进的侵权法。

三、侵权行为的类型问题

与会专家在《侵权责任法》如何规定侵权行为类型的问题上，一致认为必须进行类型化规定。但对于类型化规定到何种程度，则意见又很不一致。对于这一展开过激烈讨论、最不容易统一思想的问题，我提出以下看法，供立法机关参考：

1.规定侵权行为类型的一般思路。《侵权责任法》规定侵权行为类型，不可能做到全面的类型化，但也不应只对特殊侵权行为实行类型化，应当采取适当全面类型化的立场。其含义是，《侵权责任法》所规定的侵权行为类型，尽管不可能是对所有侵权行为实行类型化，但对于特殊侵权行为必须实现全面的类型化，而对于过错责任的一般侵权行为则应当实行部分类型化；两种不同的规定结合起来，仍然算作实现了侵权行为的全面类型化。这种做法的好处是，对于应当规定的特殊侵权行为作全面、详细的规定，在实践中主要依据《侵权责任法》的特殊规定具体适用法律。对于一般侵权行为进行重点规定，能够适用一般条款解决问题的，就不再作具体规定；对法律适用中疑难的或者必须规定的侵权行为类型，应当专门作出规定，按照特别规定适用法律。这样就解决了侵权行为一般条款与对侵权行为类型特别规定之间的关系，便于法官理解和适用。

2.应当特别规定的过错责任的一般侵权行为。与会专家特别提出，应当规定的一般侵权行为类型包括以下七种：（1）网络侵权行为。当代社会网络发达，网络侵权行为已呈蔓延趋势，且纠正不力，《侵权责任法》应当专门规定网络侵权行为及确定责任的具体规则。（2）侵害个人资料的侵权行为。应当规定隐私权保护规则，确定侵害数据隐私权的侵权责任。（3）对于侵害名誉权、肖像权等人格权的特殊侵权行为类型，例如媒体侵害名誉权、肖像权等侵权行为，《侵权责任法》应当作出具体规定。（4）商业侵权行为。中国的市场经济社会正处于发展期，商业侵权行为尽管都是过错责任的侵权行为，但表现特殊，诸如妨害经营、强迫交易、违反竞业禁止，以及操纵市场、幕后交易、虚假披露等证券侵权行为，需要对此作出特别规定。（5）侵害虚拟财产的侵权行为。对网络虚拟财产的侵权行为，由于争议较大、情形复杂，立法应当规定认定侵权责任的基本规则。（6）债权侵权行为。在制定《合同法》中，合同法草案曾经规定了债权侵权行为的条文，在通过时，考虑到债权侵权行为应当规定在《侵权责任法》中，因此将其删除。在如何对待债权侵权行为上，理论上的意见比较统一，但司法实践的认识并不统一，在最高人民法院的判决书中也曾经出现过不承认债权侵权行为的说明。因此，《侵权责任法》不能不规定债权侵权行为。（7）侵害身份权的侵权行为。对于侵害身份权的侵权行为，中国侵权法从来都不够重视。在现有的法律中，只有在《婚姻法》第46条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》关于引诱未成年子女脱离监护侵害身份权的规定中有所规定。《侵权责任法》应当明确规定确认侵害身份权行为的侵权责任，依法保护婚姻家庭关系。

3.应当设专章或专节规定特殊侵权行为的类型。

2002年《侵权责任法》草案专章规定的特殊侵权行为是：（1）机动车肇事责任（第四章）；（2）环境污染责任（第五章）；（3）产品侵权责任（第六章）；（4）高度危险作业责任（第七章）；（5）动物致害责任（第八章）；（6）物件致人损害责任（第九章）。在第十章中规定的特殊侵权行为有：（1）法定代理人的责任；（2）法人侵权责任；（3）网站侵权责任；（4）违反安全保障义务的侵权责任；（5）共同危险行为。共计十一种。

关于什么是特殊侵权行为，专家的认识基本一致，但对个别问题有所争论。有专家提出，适用特殊的归责原则、实行特殊的责任构成要件、适用特殊的侵权责任形态的侵权行为是特殊侵权行为。我认为，不适用过错责任原则、实行替代责任等特殊责任形态、法律作出特别规定的侵权行为，就是特殊侵权行为，简言之，不适用过错责任原则的侵权行为就是特殊侵权行为。

按照我对特殊侵权行为的理解，《侵权责任法》应当规定的特殊侵权行为有十四种：（1）国家赔偿责任。设此规定，可以解决《国家赔偿法》规定的赔偿范围不足的问题。（2）用人者的责任。应当规定法人侵权、雇主责任、定作人指示过失责任、帮工责任等。（3）法定代理人责任。应当参照《民法通则》第133条的内容，规定这种侵权行为。至于究竟是按照现在的规定以有财产为标准还是以民事责任能力为标准来确定无民事行为能力人或限制民事行为能力人自己承担责任的问题，多数专家认为应当继续采用前者，少数专家认为应当采取后者。我认为，《民法通则》规定以前者作为标准，虽然在法理上不够完美，但在实践操作中较为方便，便于法官适用，因此应当继续坚持。（4）专家责任。规定以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家，未遵循相关法律、法规、行业规范和操作规程，造成委托人或者第三人损害的，应当承担专家侵权责任，但能够证明自己没有过错的，不承担责任。（5）违反安全保障义务的侵权责任。应当分别规定设施设备未尽安全保护义务、服务管理未尽安全保护义务、对未成年人未尽安全保护义务以及防范制止侵权行为未尽安全保护义务的侵权行为，前三种应当规定为未尽安全保护义务的人承担直接责任，后一种规定为承担补充责任。（6）物件致害责任。规定因物件致人损害的，由管理人或所有人承担责任；但管理人或所有人能够证明自己没有过错或者法律另有规定的除外。可以分别规定建筑物以及道路、桥梁、隧道等人工构筑物及其上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的责任，树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的责任，堆放物滚落、滑落或者倒塌致人损害的责任，地下设施和障碍物致人损害的责任，废弃物、抛弃物致人损害的责任，以及不可量物致人损害的责任。（7）产品侵权责任。规定因产品存在缺陷，造成他人人身损害或者缺陷产品以外的财产损失的，产品的生产者、销售者应当承担赔偿责任。受害人可以根据自己的利益，选择向生产者或者销售者请求承担侵权责任。产品缺陷由生产者造成的，销售者承担赔偿责任后，有权向生产者追偿。产品缺陷由销售者造成的，生产者承担赔偿责任后，有权向销售者追偿。（8）危险物和危险活动责任。专家一致认为，《民法通则》第123条规定的高度危险作业致人损害赔偿责任的范围过窄，应适当扩大，应当规定危险作业致人损害责任，高压输电线路及高压设施致人损害的责任，易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品致人损害的责任，民用核设施、核材料致人损害的责任，以及民用航天器、航空器致害的责任。（9）环境侵权责任。应当规定污染环境侵权责任的基本规则，即因污染环境直接或间接造成他人损害的，排污者应当承担侵权责任。两个以上排污者污染环境造成他人损害的，应当承担连带责任。（10）动物致害责任。专家认为，《民法通则》第127条规定的动物致害的一般原则、《侵权责任法》草案第54条规定的野生动物的致害责任，都是好的，应当坚持；应当补充的是，抛弃、遗失、逃逸动物致人损害，由原所有人承担侵权责任，已经被他人占有的，由占有人承担侵权责任，以及驯养的野生动物回归自然后致害的，不应当承担责任。（11）医疗事故责任。专家一致认为，在医疗事故责任中，应当纠正现在通行的医疗事故赔偿责任的双轨制，即确定为医疗事故的适用《医疗事故处理条例》确定的赔偿标准、不构成医疗事故的适用《民法通则》第119条规定的人身损害赔偿标准的不公平状况；同时，应当对现行的医疗事故因果关系推定的原则进行检讨，确定更为公平的举证责任规则。（12）工伤事故责任。工伤事故责任应当确定为适用无过失责任原则，专家没有争论，但在第三人造成劳动者损害，是否可以取得工伤保险赔偿之后，另外可以向第三人请求损害赔偿的问题，有对立的意见。赞成者强调有利于对劳动者的保护，并且指出中国现行的工伤保险赔偿不足的现实问题；反对者持德国法的立场，反对侵权行为受害人基于损害而获得超出损失的赔偿。我持前一种观点，支持双份赔偿的意见。（13）道路交通事故责任。专家认为，《道路交通安全法》第76条经过修改，基本规则是可行的，但个别规定存在不足。除此之外，《侵权责任法》草案中规定的道路交通事故处理具体规则都有意义，应当在仔细修改之后，予以规定。（14）学生伤害事故责任。专家认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定的内容，经过实践检验，基本可行，《侵权责任法》应当采纳这种规定。

四、侵权责任形态问题

在《侵权责任法》中规定侵权责任形态，部分专家提出了具体意见。有的专家认为，法律应当规定的责任形态是：（1）替代责任；（2）危险责任；（3）产品责任；（4）环境责任；（5）商业侵权责任；（6）行政侵权责任。我认为，这不是对侵权责任形态的规定，而是将责任形态与侵权行为类型混淆在一起了。我对侵权责任形态概念的认识根据2002年《侵权责任法》草案第十章的做法，并且在此基础上，借鉴《美国侵权行为法重述（第三次）》关于侵权责任分配的做法，规定一个纯粹关于侵权责任形态种类和规则的专章。对此，可以参考我在《侵权责任法草案建议稿》中的意见[3]，具体内容如下：

（1）规定自己责任。应当规定，法律在规定侵权责任时，没有特别规定侵权责任形态的，为自己责任，行为人应当对自己的行为造成的损害承担侵权责任。这种做法借鉴的是《法国民法典》第1382条。

（2）规定替代责任。同样，可以借鉴《法国民法典》第1384条的立法例，可以规定：法律规定承担替代责任的，其责任人是对造成损害的行为人的行为负责的人，该责任人应当承担侵权责任。已经承担了替代责任的责任人，可以向有过错的行为人追偿，但法律另有规定的除外。对物件造成损害的替代责任人，是造成损害的物件的管领人，包括物件的管理人、所有人或占有人，该责任人应当承担责任。

（3）规定连带责任。在传统的侵权法中，共同侵权行为一般规定在一般侵权行为之后，在逻辑上不够顺畅。同时，连带责任也并不是只有共同侵权行为才适用。在《侵权责任法》草案中，将对共同侵权行为的一般规定放在第一章中，而将教唆人和帮助人的责任、共同危险行为的责任规定在第十章中，也反映了这种逻辑不顺畅的问题。我的看法是，就在连带责任的规定中一并规定共同侵权行为、教唆人和帮助人的责任以及共同危险行为责任，然后规定连带责任的具体规则。在规定连带责任中，专家认为，必须纠正最高人民法院司法解释中对连带责任规则的不正确规定，并明确规定，法律规定应当承担连带责任的，受害人可以向连带责任人中的一人或者数人或者全体请求承担部分或全部损害赔偿责任，但合计不得超过损害赔偿责任的总额。已经承担了超出自己应当承担责任份额的连带责任人，有权就其超出部分向其他未承担责任的连带责任人行使追偿权。

（4）规定按份责任。对于无过错联系的共同加害行为，规定应当承担按份责任，其规则是，数个加害人应当按照其行为的原因力和过错比例，按份承担侵权责任。按份责任人可以拒绝超过其应当承担责任份额的赔偿请求。

（5）规定不真正连带责任。《侵权责任法》应当明确规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，请求承担侵权责任。受害人选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭。如果受害人请求承担责任的行为人不是最终责任承担者的，其在承担了侵权责任之后，有权向最终责任承担者追偿。

（6）规定补充责任。为了更好地保护受害人的利益，《侵权责任法》规定侵权行为类型时，规定了应当承担补充责任的侵权责任形态。对此，应当规定，依照法律的特别规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同，但对请求权的行使顺序有特别规定的，受害人应当首先向直接加害人请求赔偿。在直接加害人不能赔偿或者赔偿不足时，受害人可以向补充责任人请求承担损害赔偿责任。补充责任人在承担了补充责任后，有权向直接责任人行使追偿权，但就其过错行为产生的直接损害部分则不享有追偿权。

（7）规定分担责任。对于《民法通则》第132条规定的内容，究竟是责任形态，还是归责原则，法学界一直在争论。我认为，它不是规定侵权责任的归责原则，《侵权责任法》草案也没有这样规定，它实际上是一个分担责任的规则，应当放在侵权责任形态中规定。应当规定，法律规定应当分担责任的，应依据公平原则，根据实际情况，由当事人分担民事责任。其中所说的实际情况，包括当事人的经济状况、受损害程度等情形。确定精神损害赔偿民事责任，不适用分担责任。

（8）规定并合责任。根据上文我对特殊的保险责任与侵权损害赔偿责任之间关系的说明，《侵权责任法》应当规定并合责任。明确规定，受害人的人身损害赔偿请求权不因自己行使保险请求权而消灭，有权向造成损害的侵权人行使赔偿请求权。保险人不得为自己的利益向造成保险合同所保的风险发生的行为人请求赔偿。法律另有规定的，依照有关法律规定。

（9）规定垫付责任。在司法实践中存在垫付责任，即已经成年的学生没有收入，造成损害的，由其父母承担垫付责任。这个经验是好的。《侵权责任法》应当规定，应当对行为人的侵权行为承担垫付责任的，垫付责任人在承担了侵权责任之后，有权向行为人追偿。并且规定垫付责任的追偿权，不受诉讼时效的限制。

五、关于侵权损害赔偿问题

对于侵权损害赔偿部分，主要应当规定以下内容。

（一）精神损害赔偿的范围和方法

王利明在会议上特别提出，要规定好精神损害赔偿的规则。这个意见是正确的，专家都赞成。《民法通则》关于精神损害赔偿责任规定在第120条，其范围过窄，而实践中已经大大有所突破。《侵权责任法》草案对此的规定是，第16条：“侵害他人的人格权或者损毁他人具有人格象征意义的特定物品的，受害人有权要求精神损害赔偿。”第17条：“精神损害赔偿的具体数额应当根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人获利的情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。”

应当规定，适用精神损害赔偿责任的侵权行为，主要是侵害人格权的侵权行为，包括侵害物质性人格权的侵权行为和侵害精神性人格权的侵权行为；在法律上，认为身份权是人格权的延伸，因此，对于侵害身份权的侵权行为，也应当规定适用精神损害赔偿责任；知识产权中的精神性权利如署名权、修改权、发表权等，属于身份权的性质，如受到侵害，也应当适用精神损害赔偿责任；侵害具有人格象征意义的特定纪念物品，因其具有人格利益因素，因此，如受到损害也可以请求精神损害赔偿。规定这样的精神损害赔偿范围，才算比较完善。至于确定精神损害赔偿的方法，《侵权责任法》第17条规定是借鉴了《关于确定精神损害赔偿责任若干问题解释》第10条的规定，是可行的。

（二）人身损害赔偿的范围和方法

《民法通则》第119条和《侵权责任法》草案规定的人身损害赔偿规则都过于简陋，不具有可操作性。对此，专家建议，应当借鉴《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的内容，规定更为详细的规则，至少主要的赔偿项目应当有所规定。

对于死亡赔偿金的问题，专家一致认为，《侵权责任法》应当对此作出明确规定。最高人民法院在人身损害赔偿司法解释中规定的死亡赔偿金采取城乡不同标准，在全国范围内引起了强烈反响，很多人持反对意见，认为这样的规定是“同命不同价”。有的专家对此持赞同意见，认为同命不同价有其道理。我反对这样的意见。我认为，死亡赔偿金赔偿的是人格利益的损失，是生命权丧失的损失，而不是死者收入损失的赔偿，因此，必须同命同价，只能有一定地域的差别和年龄的差别。至于是不是赔偿死者的收入损失，则应当根据以下情况确定：①如果确定对死者生前扶养人的生活补助费予以赔偿，那么就不应当赔偿死者的收入损失，因为死者死矣，其收入损失无法赔偿，否则就会造成重复赔偿；②如果决定赔偿死者收入损失，那么就不再赔偿死者生前扶养人的生活费，但问题是赔偿死者收入损失计算较难，个体差距极大，还必须确定一个较为适中的标准才行。

（三）惩罚性赔偿金

与会专家一致认为，《侵权责任法》应当适当规定惩罚性赔偿金。我赞同这种意见。大陆法系反对惩罚性赔偿金，是其一贯立场。但在侵权法领域，对于恶意的侵权行为适当规定惩罚性赔偿金，是有惩戒、警示意义的。中国在《消费者权益保护法》中规定了商品欺诈和服务欺诈的违约责任惩罚性赔偿金之后，社会的反映是好的，因此，《合同法》应继续予以确认。在违约责任都可以适用惩罚性赔偿金的基础上，对于明知有缺陷的产品投放市场会对使用人造成损害，却恶意放任这种损害行为的发生，无异于谋杀行为！对于类似侵权行为，适当规定惩罚性赔偿金，是完全有道理的。但是，《侵权责任法》规定惩罚性赔偿金额必须适度，不能过宽，以防止对惩罚性赔偿金的滥用。有专家指出，《侵权责任法》应当规定，惩罚性赔偿金必须由国家法律规定其适用范围，任何机关都不可以自行规定惩罚性赔偿金的适用[4]。

（四）侵权行为禁令

与会专家一致认为，《侵权责任法》应当规定侵权行为禁令。禁令，亦称禁制令，是指为了制止侵权行为发生，从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施。它类似中国《民法通则》第134条规定的停止侵权和在诉讼中的对停止侵权先予执行的裁定。侵权禁令就是法院根据当事人的申请而发布的令侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为，从而使权利人免受侵害或侵害危险的一种强制性措施，其目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，由此预防难以弥补损害的发生。最早的侵权禁令，是英美法系国家在知识产权诉讼中常见的一种行之有效的救济手段。中国知识产权法对此已作了部分规定，但在侵权责任法领域中没有相应规定。实践中，有人认为停止侵害相当于侵权行为禁令，但我认为这不是一回事，因为停止侵害不具有禁令那种强制性，以及对行为人以前的侵权行为的约束而缺乏对以后的侵权行为的强制限制效力。《侵权责任法》规定明确的侵权行为禁令，能够更好地预防及保护民事主体的权利不受现在发生的以及将来可能发生的侵权行为的侵害。
 
【作者简介】
杨立新，中国人民大学法学院，教授。
 
【注释】

[1]关于侵权请求权与民事权利保护请求权的分工,参见杨立新《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》(《河南政法管理干部学院学报》2005年第4期)。
[2]这两种侵权行为法的立法不同之一,是德国法没有规定特殊侵权行为的一般条款,只规定具体的特殊侵权行为；而法国法则把第1384条作为特殊侵权行为一般条款,之后对特殊侵权行为做了简单的列举。
[3]杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明[M ].北京：法律出版社, 2007. P6—8
[4]这一部分问题,系指最高人民法院《关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的惩罚性赔偿金。