【摘要】作为劳动合同法中的一项重要制度，经济补偿金在性质上应当是用人单位对员工被动解除劳动关系进行帮助的义务化或法定化。在经济补偿金性质的立法讨论中，用人单位帮助义务说最集中地体现了社会法的立法思路。劳动者层次的差异性反映出了劳动者由“抽象人”向“具体人”的转变过程，应该是经济补偿金制度重构的理论基础。
【英文摘要】As an important system in employment contract law , dismissal wage by nature should be obligatory or legal help given by employer to employee passively unemployed. In the discussion of dismissal wage nature , the theory of employer help obligation centralized the legal thought of social law. Laborer’s level discrepancy reflected by the transition from“abstractive person”to“specific person”should be the theory foundation of reconstruction of dismissal wage system.
【关键词】经济补偿金；贡献补偿；帮助义务；被动解除；劳动者层次
【英文关键词】dismissal wage ;contribution compensation ;obligation of help ;passive termination ;level of laborer
【写作年份】2008年
【中图分类号】DF472
【文献标识码】A
【文献编号】100223933 (2008) 0520043206

 【正文】

　　经济补偿金在各国和地区的称谓不尽相同。法国《劳动法典》称为“辞退补偿金”，俄罗斯《劳动法》称为“解职金”。而香港《雇佣条例》将其称为“遣散费”，台湾地区《劳动基准法》则称为“资遣费”。《劳动合同法》出台之前，我国《劳动法》、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等法规均规定了用人单位在与劳动者解除劳动合同时，应该按一定标准支付一定金额的经济补偿金。但是对于经济补偿金的性质，立法上并未有明确界定。《劳动合同法》起草过程中出现的关于经济补偿金问题的争议，是如何对于补偿金进行定性，并进行相应的制度安排。社会法视野中的经济补偿金是维持和谐稳定劳动关系的重要制度设计，应当体现社会法对劳动者“倾斜保护”的原则。

　　一、经济补偿金问题的争议焦点

　　在《劳动合同法》的整个立法过程中，经济补偿金问题的争议焦点在于劳动合同终止是否也要支付补偿金。依照我国1994年《劳动法》的规定，在用人单位解除劳动合同时，除劳动者主观过错外，基本上要求用人单位支付经济补偿。劳动合同到期终止、约定终止的情况下，用人单位是不需要支付经济补偿的。在出现了劳动关系长期化与劳动合同短期化的矛盾后，希望通过补偿金制度予以校正的呼声渐高。围绕着“终止”是否应当支付经济补偿，出现三种不同的观点。第一种观点认为《劳动法》的制度安排是恰当的，合同终止没有必要支付经济补偿。“经济补偿金作为劳动法上的独特制度在现行劳动立法上的适用领域主要是劳动合同的解除情形，应该说适用范围的厘定还是比较准确的。《劳动合同法（草案）》将经济补偿金扩展适用于劳动合同终止情形，虽然突出保护了劳动者和有可能实现预期的克服劳动合同短期化的现象，但有违合同期限和效力原理，造成经济补偿金的变异，而且无疑加重了用人单位的用工成本和限制用工自由，在利益的天平上出现了过度的倾斜。”[1]

　　第二种观点，劳动合同终止可以有条件地适用经济补偿。经济补偿金是员工在被动结束劳动关系时，企业承担的一项法定帮助义务。[2]作为一种帮助义务，本身应当考虑企业的承受力。笔者建议对经济补偿金的基数进行上封下保的做法，以使经济补偿金这种制度主要用于对底层员工的保护[3]。

　　第三种观点认为，面对劳动合同终止的各种情况，用人单位应当广泛地支付经济补偿，认为凡终止都要支付补偿金。

　　关于劳动合同终止是否要支付经济补偿金的不同态度，反映了学者们对于经济补偿金性质的不同理解。

　　二、经济补偿金性质的不同认识

　　我国学者对于经济补偿金性质的认识大都是在《劳动法》环境下形成的，并以各自的观点来检视劳动合同立法。在劳动合同立法公开讨论前，学者基本形成了四种学说：劳动贡献补偿说、法定违约金说、社会保障说和用人单位帮助义务说。这四种观点在劳动法的环境下都存在着某些不足，学者有时也希望借助劳动合同立法使各自的学说能够得到更彻底的贯彻。

　　其一，劳动贡献补偿说。劳动贡献补偿说认为，经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定[4]。也有学者以劳动贡献补偿说为核心，进一步提出：“从理论上说，用人单位因劳动合同终止所负的经济补偿义务，应当包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿”，其中“劳动贡献的积累补偿，是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿，其数额一般应当与本单位工龄挂钩，除了劳动者因为有过错而被辞退以外，在劳动合同终止时应当支付这种补偿”[5]。这种理论解释了当时经济补偿为什么以工龄作为补偿标准，但按照这种理论不仅劳动合同解除，而且劳动合同终止也应当支付经济补偿，但当时终止并不支付经济补偿。可见这种理论对劳动法的制度存在着一定的改造要求。这种改造要求从内在逻辑上看，应当是扩大经济补偿的适用范围。

　　其二，法定违约金说。该学说认为，经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任[6]。按法定违约金说，经济补偿金是一种责任形式。按“法定违约金说”的理论，补偿金的支付要以单位违约作为前提。《劳动法》规定，只有在非劳动者过错的情况下解除劳动合同支付经济补偿，似乎符合这一理论的要求。其实不然，非劳动者过错的情况下解除劳动合同并不意味着用人单位就一定有过错，一定有违约行为。例如，用人单位在劳动者医疗期满解除和不能胜任的情况下解除等等，并非属于用人单位的“法定违约”，但是用人单位依然需要支付补偿金。劳动法的规定与该学说理论也出现了一定的冲突。这一理论也存在着对劳动法改造的要求。这种改造要求从内在逻辑上看，应当是缩小经济补偿的适用范围。

　　其三，社会保障说。该学说认为，基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过失业和生活消耗、医疗费用无来源的阶段，保障劳动者权益[7]。社会保障说在论述过程混淆了企业保障与社会保障这一保障主体上的差异。按社会保障说的逻辑，经济补偿金可作为社会保障的一项内容，实际上可以归入失业救济金。美国就没有类似的补偿金制度。美国联邦法律和50个州立法加上哥伦比亚区和波多黎各的立法规定了“失业补偿金”。联邦和州的双法体系均规定了此类补偿金，以便通过鼓励雇主稳定雇用关系提供失业期间的紧急收入来提高对劳动者的经济保障。这些目标的实现由联邦和州的合作税收制度予以保障[8]。但是，目前在我国，经济补偿金并没有被纳入社会保障的调整体系中，是独立存在的。这一理论也存在着对劳动法改造的要求。这种改造要求从内在逻辑上看，应当是取消经济补偿并合并入失业救济金中。

　　其四，用人单位帮助义务说。经济补偿金是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是“用人单位帮助义务化或法定化”[3]。笔者主张第四种观点，前三种学说在《劳动法》环境下对经济补偿金性质做出的界说都有其合理性的成分。但是，笔者认为，这三种学说均存在一定缺陷，并不能全面和准确地对经济补偿金制度进行说明。而用人单位帮助义务说与它们相比，能够通过基准法的形式使“用人单位帮助义务化或法定化”以对被动解除劳动合同的劳动者提供资助。其特点主要有：

　　1.经济补偿的帮助性质，与劳动贡献补偿说相区别。我国经济补偿首先应当定位在用人单位对劳动者的帮助性质。“被动结束劳动关系”相对主动结束劳动关系，对于劳动者而言，会使其生存利益直接受到威胁，是最需要帮助的时候，一般需要支付经济补偿金。劳动者主动解除合同则不需要支付补偿金。在严重违纪的情况下，用人单位解除也不需要支付经济补偿金，这是由于严重违纪是由于劳动者的主观过错，劳动者对违纪解除完全可以预期及避免，不属于被动解除。帮助的性质的明确可以克服劳动贡献补偿说不能解释劳动者主动终止、解除合同、过错解除合同没有补偿金的尴尬。

　　2.经济补偿的义务性质，与法定违约金说相区别。经济补偿金作为用人单位对劳动者被动解除劳动合同这一最需要帮助的时候给予的资助，这种资助并不是基于自愿而是基于强制，是国家分配给用人单位的法定义务。帮助的法定化，使经济补偿具有解雇保护的性质。法定理由、提前通知、经济补偿金是解雇保护的主要手段。义务的性质区别于“法定违约金说”，后者一定要有用人单位违约作为适用条件，实际上是法律责任的追究形式。

　　3.经济补偿的基准性质，与社会保障说相区别。我国的经济补偿金，是一项体现社会法属性的基准法义务。基准法是有关劳动报酬与劳动条件的最低标准，用人单位应当自觉履行，国家也可以公权力介入劳动关系，保障用人单位履行。基准法性质的经济补偿金，在我国目前并不存在并入社会保障失业救济金的土壤。

　　“用人单位帮助义务说”对《劳动法》也存在着一定的调整要求：一是按“被动结束劳动关系”的标准，经济补偿金的范围有扩大的必要，除解除合同外，终止合同中也存在着“被动结束劳动关系”的情况，例如，劳动合同终止后，用人单位不再与劳动者续签合同的情况，以及某些法定终止的情况，如企业破产、注销等等。二是既然以“用人单位帮助义务说”为根据，没有必要完全以本人的原工资作为计算标准，对于强势主体的经济补偿应当做出适当限制。三是作为用人单位的帮助义务，显然应当考虑用人单位的承受力。总之，相对《劳动法》来说“用人单位帮助义务说”认为补偿范围应当扩大，补偿水平应当限制。

　　三、制度重构中的观点交锋

　　《劳动合同法》的起草过程是一种制度重塑的过程。这种制度重塑一开始就将扩大经济补偿金范围作为讨论的前提。经济补偿金涉及支付范围、计算基数、计算年限等一些基本问题。四易其稿的《劳动合同法》在经济补偿金的规定上，前后的变化主要集中在支付范围和支付标准上。经济补偿金的支付范围总体上呈现出突然放大，逐步缩小的趋势。在一审稿中，需要支付经济补偿的范围极其广泛。除了劳动者辞职或劳动者提出协商解除合同，几乎所有的结束劳动关系的情形均要支付经济补偿金[①]。其中引起社会较大反响的是期满终止，劳动者不愿续签合同以及劳动者死亡等情形下用人单位应该支付经济补偿金的规定。二审稿对经济补偿的范围做了两项最显著的调整：一是，合同终止时，因劳动者的原因，不再续订合同，用人单位不必支付经济补偿；二是，劳动者死亡不支付经济补偿[②]。三审稿、最终稿基本上维持了二审稿的规定[③]。关于经济补偿金的支付标准，从一审稿到最终定稿，最大的变化是为经济补偿金加上了两条封顶线。一审稿中的经济补偿是按满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿，没有封顶线[④]。二审稿中没有规定具体的支付标准。三审稿和四审稿在一审稿的基础上加入了用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍最高限和最高补偿年限12年的规定[⑤]。《劳动合同法》的起草过程由于一开始就将扩大经济补偿金范围作为讨论的前提，法定违约金说和社会保障说几乎没有进入立法者的视野。经济补偿金问题，贯穿始终的是劳动贡献补偿说和用人单位帮助义务说的交锋。对于经济补偿金性质的不同理解导致了在经济补偿金支付范围和支付标准问题上两种学说存在极大分歧。两种学说对制度改造确定了两个不同的方向并有不同的路径。就劳动贡献补偿说而言，其内在的逻辑是：经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。这实际上是建立在劳动关系存续期间支付不足这样一种假设上的。劳动者以什么方式离职显然不应成为考虑的重点。经济补偿金的重点是考虑工作年限、工资基数这样一些与劳动者过去劳动内容和成果相联系的内容。显然公开讨论的一审稿基本上符合这一学说的要求，也满足了学者对《劳动法》改造的基本设计。就用人单位帮助义务法定化而言，其内在的逻辑是：经济补偿金是用人单位在劳动者被解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是“用人单位帮助义务化或法定化”。被动结束劳动关系的界定是关键，虽然工作年限、工资基数这样的一些因素应当被考虑，但是这些因素加入的目的只是为了确定帮助的数额。在对劳动者帮助的需要进行考虑的同时，还应该充分考虑用人单位的承受力。从帮助义务出发，应当对经济补偿设置封顶线和保底线，以确保有限的经济补偿金用于最需要帮助的员工。《劳动合同法》最终稿基本上符合这一学说的要求，也部分满足了学者对《劳动法》改造的设计。《劳动合同法（一审稿）》公开讨论后，曾引起非常激烈的争论。一审稿中社会反响较大的合同终止时劳动者提出不续订合同以及劳动者死亡都应当向其支付经济补偿金的规定，立足于劳动贡献补偿说是完全可以理解的。就劳动贡献补偿说而言，其内在的逻辑是无论劳动者以什么样的理由结束劳动关系，都应以其过去的劳动贡献为依据进行经济补偿。从这一理论看，无论是劳动者提出终止合同还是用人单位提出终止合同，显然都应当支付经济补偿；既便是劳动者死亡，其过去的劳动贡献已经形成，对死人支付经济补偿也没有什么不合理。坚持向“死人支付经济补偿”的意义，是确立一种普遍的模式：经济补偿应当只与过去的劳动贡献有关。

　　笔者在《锦上添花抑或雪中送炭》一文中对一审稿进行了批评。笔者认为“劳动合同终止的收紧措施主要是劳动合同到期终止、约定终止、员工死亡终止均要支付经济补偿金。笔者认为，经济补偿金是员工在被动结束劳动关系时，企业承担的一项法定帮助义务。在合同到期员工不想续签合同时或员工死亡时，要求企业支付补偿金显然与经济补偿金性质相悖。”[2]围绕着笔者对一审稿的批评，一些学者依据劳动贡献补偿说对笔者进行批评。两种理论的争鸣集中在两个问题上：一是经济补偿金是否应成为解雇保护的一项措施，对劳动关系起到收紧或放宽的作用？二是以被动解除劳动关系作为确定经济补偿金的标准是否合理？前者针对的是笔者对公开讨论的一审稿的驳论，后者针对的是笔者的立论。

　　1.经济补偿金是否应成为解雇保护的一项措施，对劳动关系起到收紧或放宽的作用

　　笔者认为，经济补偿金应当作为解雇保护的一项措施，起着调节劳动关系的作用。从这一意义上看，经济补偿金只能与带有解雇性质的劳动合同解除、终止联系，而不能盲目扩大。如果我们选择了不恰当的方案，劳动关系有可能被过度收紧，而不利于劳动力流动。《劳动合同法》一审稿的方案选择是不恰当的。由于其大大提高经济补偿的成本，有可能对我国劳动关系起到过度收紧的作用。针对笔者所说的“宽严”说，持“劳动贡献补偿说”的学者批评：“其实，劳动合同终止的经济补偿只是加重劳动合同终止时用人单位的经济负担，对劳动合同终止本身并不存在‘收紧’或‘放松’的问题。尽管对用人单位续签劳动合同给予减少经济补偿的优惠，但这对用人单位选择是否续签劳动合同只有诱导作用，而无强制续签劳动合同的作用。”[9]

　　提高解雇成本、加重解雇负担本来就是一种提高对劳动者解雇保护的水平，收紧劳动关系的措施，为什么在《选择》一文中不算“收紧”呢？解释是：“这对用人单位选择是否续签劳动合同只有诱导作用，而无强制续签劳动合同的作用。”解雇保护三种手段中哪种又算是有“强制作用”呢？支付经济补偿金不算，提前通知期大概就更不算了吧？似乎只剩“强化解雇的法定理由”了。对于我国大量存在的劳动合同到期终止，由于理由既定，无论法律如何增加企业解雇成本，提高劳动者解雇保护水平，永远不会有“收紧”的概念。这些学者的说法其实存在某些矛盾。经济补偿对劳动合同终止不会产生“收紧”或“放松”的作用，又说对是否续签有诱导作用。诱导的结果如果不是促使合同终止“收紧”或“放松”，那要诱导出一个什么结果来呢？

　　其实，如果联系作者的学术观点，就能理解学者的想法。就劳动贡献补偿说而言，其内在的逻辑是：经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。在这些学者的看法中，经济补偿与解雇保护没有什么关系，实际上只是劳动报酬的法定延期支付。《劳动合同法》一审稿也完全体现了这种想法，劳动者终止合同不续签、员工死亡等等均要支付经济补偿金，这种制度安排确实与解雇没有什么关系。问题是，为什么法律要强制用人单位将一部分劳动报酬以延期支付的形式到合同终止或员工死亡时支付给员工呢？这与我们一直反对的拖欠、克扣有什么两样呢？笔者认为，以劳动贡献补偿说作为制度安排的基础是不妥当的。

　　2.以“被动解除劳动关系”作为确定经济补偿金的标准是否合理

　　笔者认为，我国经济补偿首先应当定位在用人单位对劳动者的帮助性质，只有从这一性质出发，才能确定帮助的对象、帮助的原则、帮助的方式。从帮助性质出发，就需要确定需要帮助的群体。“被动结束劳动关系”可以基本概括这一群体的特点。针对“笔者认为，经济补偿金是员工在被动结束劳动关系时，企业承担的一项法定帮助义务。”[2]这一段话，批评者在短短的二段文字中不同寻常的三次引用，但均故意回避了“笔者认为”四个字。“认为经济补偿的对象只限于‘被动结束劳动关系’的劳动者是没有法律依据的。在国内外的立法例中，既有协议解除劳动关系合同时应当支付经济补偿的规定（如我国劳动法第28条），也有劳动合同终止时应当支付经济补偿的规定（如英国），且明确规定不给予经济补偿的多只限于因劳动者有过错而导致解雇和劳动者无条件预告辞职的情形。”[9]就批评者举的这两个例子而言，显然是不能说明其观点。

　　其一，我国双方协商一致解除劳动合同，支付经济补偿金的例子。1994年12月3日劳动部劳部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的”，用人单位才支付经济补偿；如果劳动者提出解除合同的，则用人单位不支付经济补偿。这一规定恰恰是按照被动解除劳动合同来设计的。

　　其二，英国的补偿金制度极其复杂，总体上并没有实行那种人人有份的补偿制度。

　　其实，无论世界各国的法律制度如何，笔者并不是试图去设计一个放之四海而皆准的法律模式，事实上相当一部分国家根本没有经济补偿金制度，有这一制度的各国含义也完全不同。真要对笔者的建议进行批评，应当针对这一建议本身的可行性，遗憾的是批评者恰恰忽略了这一点。

　　四、帮助义务说的社会法基础

　　《劳动合同法》从一审稿到最终稿，实现了从“劳动贡献补偿说”到“用人单位帮助义务化或法定化”的转变，这种转变集中体现在以下三个方面：经济补偿帮助的对象。从劳动贡献补偿的观点出发，劳动者只要是合法的行使解除、终止权，用人单位都应当支付经济补偿；而从帮助性质的观点出发，就需要确定需要帮助的群体。《劳动合同法》事实上是以被动结束劳动关系为标准，进行了一系列的界定。例如，在终止合同时，用人单位不续订的支付经济补偿，劳动者不续订的不支付补偿；在双方协商解除时，用人单位提出动议的支付补偿，劳动者提出的不支付补偿；在单方解除时，除劳动者过错外，用人单位解除（包括推定为用人单位）支付补偿；劳动者提出解除不支付补偿等等。

　　经济补偿帮助的原则。依劳动贡献补偿说的理论，补偿金应当是工龄越长，工资越高的人，经济补偿金支付的越多，其结果往往是最强势的劳动者，获得最丰厚的补偿；而从帮助性质出发，考虑工龄、工资是为了判断一个人的生活基础，一些较为强势的劳动者不应该获得过于丰厚的补偿。经济补偿帮助的原则是建立在劳动者分层理论上，主要是对底层员工进行帮助。

　　经济补偿帮助的方式。从劳动贡献补偿的观点来看，经济补偿作为过去劳动的反映，应当实行上不封顶，下不保底的做法，一审稿也硬实如此规定。而笔者依据帮助义务说，曾建议实行上封下保的方式[10]。相对劳动法而言，经济补偿帮助义务扩大了范围。“如果我们采用后者“广覆盖”形式，由于用人单位只是一种帮助义务，则应采取“低标准”形式。法律具有继承性，我们应当用最小的制度成本，去谋求较大的制度效果。我们可以在现行制度基础上拦定高低两条社会保障线。经济补偿金可以本人工资来进行计算，但超过社会保障封顶线的按封顶线执行；不足社会保障保底线按保底线执行。这样的规定，使经济补偿金更具社会品性，符合社会法的特点。这样的制度设计也有利于与社会保障制度相衡接。”[3]应当说，笔者的建议被部分采纳[⑥]。

　　《劳动合同法》对经济补偿金进行重构后，从范围上提高了覆盖面，适度地限制了支付标准，向“广覆盖”、“低标准”进一步靠拢，也使解雇保护的解雇理由、提前通知、经济补偿三大措施更加完善。从本质上来说，这是一个对劳动者定位的转变过程，也是从“抽象人”视角向“具体人”视角转变的过程。被动解除劳动关系的劳动者大多情况下是劳动者分层中的底层人群，非自愿性的失业带给他们的至少是一个阶段的生活困窘。对于这些人群支付补偿符合“倾斜保护”的社会法理念。而在劳动贡献补偿说看来，劳动者是一个个没有差异的个体，这些劳动者之间的唯一区别就是他们在单位服务的年限。不考虑离职方式而一律支付补偿金，加重了用人单位的经济成本。对弱势劳动者不加区别地和那些“高学历、高竞争力、高层次”的强势劳动者做“统一处理”，以形式上的平等极大地背离了社会法对实质正义的追求。用人单位帮助义务说以法定义务的形式划定了经济补偿金的支付范围，限定了中高层劳动者的利益，位于社会较底层劳动者的利益相对强化。

　　可以看出，劳动者分层这种具有社会法特色的理论是对经济补偿金问题进行认识的一种基本分析方法。“要对这种利益进行有效的保护和调整，需要将这种利益再进行分层，只有进一步地分层及细化，才能找到切实保护的主体及方法。”[11]对劳动者个体差异的认识应该是对劳动者进行“倾斜立法”的逻辑起点。

　　五、经济补偿金立法讨论中的遗憾

　　用人单位帮助义务说和劳动贡献补偿说的交锋提供了《劳动合同法》在经济补偿金上的两条立法思路。这场讨论也留下了遗憾，笔者以为，立法过程不应当预先设定讨论范围。由于我国《劳动合同法》一开始就是以扩大经济补偿金范围作为基本考虑，对于另两种学说缺乏必要的重视。另两种理论的合理性被忽视了。社会保障说所倡导的将经济补偿金导入社会保障体系中，与失业救济金合并的思路从理论上讲，其实有相当的合理性。经济补偿常常发生在企业最困难的时期，一方面企业本身已经难以为继，需要大量裁员；另一方面，却要支付大量的费用。一些国有企业在改制中面临的困境可以说明，经济补偿制度是有不合理因素的。我国存在着失业救济制度，又有经济补偿制度，制度资源浪费严重。从合理使用制度资源的角度来说，将经济补偿与失业救济合并也是有益的。失业救济金形式可以使企业摆脱劳动合同解除带来的经济压力，将缴费义务社会化，这很可能是我国今后改革的发展方向。

　　按法定违约金说，经济补偿金是一种责任形式。按照英国制定法的规定，经济补偿不适用非法解雇，只适用于不当解雇。不当解雇是指当雇员连续工作两年以上，雇主要解雇他就必须证明其解雇理由是合法的，否则雇主就要恢复原劳动合同或被判令支付补偿金。不当解雇情形下的补偿金包括两种：第一种是基本补偿金。第二种是补充补偿金。如果产业法庭已发出恢复原状或重新雇佣的命令，但雇主未能执行该命令者，雇员可要求补充补偿金[3]。可见在这里经济补偿金并不是用人单位的帮助义务，是针对雇主“不当解雇”又不恢复劳动关系而采取的一种法律救济措施。以经济补偿金的方式让违约责任法定化，其实也是一种很好的制度选择，尤其是社会保障说、法定违约金说两种学说相结合，帮助义务由社会保障来完成，违约责任法定化通过经济补偿来完成。

　　尽管这两种学说有其合理性，可在劳动合同立法过程中却没有人主张，不能不说是一件憾事。其实，任何制度重构设想的提出，都受当时制度选择的氛围的制约。劳动合同法已经将稳定劳动关系作为基本选择，这两种学说被立法者采纳的空间已经比较小了。稳定劳动关系的目标，往往是通过加强解雇保护来实现的。由于这两种学说都在不同程度上可能导致解雇保护力度的降低，最终都淡出了立法者的视野。

　　经济补偿金归入社会保障，用人单位在解雇时不必考虑经济补偿的制约，从某种意义上看，等于放宽了解雇保护的限制措施，有松动劳动关系的作用。美国将经济补偿纳入社会保障，解雇的自由度也较高。法定违约金说将经济补偿金作为一种责任形式，雇主遵守了法律义务，就不会发生经济补偿金问题，只有用人单位违反法律义务，才会被要求支付经济补偿金。企业只要符合法定理由就可不支付经济补偿，而我国在终止、解除上符合法定理由也要支付经济补偿。法定违约金也有降低解雇成本的作用。

　　比较起来，冯彦君的观点其实最接近法定违约金，只是他是从公平责任的角度提出问题。“由于劳动合同解除权的行使牵连着用人单位的经营和劳动者的就业，解除权的行使通常都伴随着风险的转移，用人单位依法行使解除权实质上就是将经营风险的一部分转嫁成为劳动者的就业风险。经济补偿金是在用人单位依法行使解除权的过程中由劳动立法课以用人单位的强制性义务，因此，从某种意义上说，经济补偿金可以看作是用人单位对先前转嫁给劳动者经营风险的一种公平责任分摊。”[12]从这一理论来看，解除与终止是有根本区别的。合同终止是合同设定目标的正常完成，合同解除尽管是依法进行，但对劳动者而言，形成了经营风险的转嫁。因此《劳动法》中只有解除支付经济补偿金的制度安排是正确的。据此，冯彦君主张维持现有经济补偿的基本格局。

　　在弥漫着强化解雇保护气氛的《劳动合同法》起草过程中，社会保障说和法定违约金说由于欠缺对解雇保护的强化已经偏离了立法者拟定的轨迹，所以没有被采纳。但是，稳定劳动关系这一目标设定本身是可讨论的。一旦这一目标设置失当，社会保障说、法定违约金说是我们应当认真考虑的两种学说。
 
【作者简介】
董保华(1954－) ，男， 华东政法大学教授，博士生导师，中国劳动法学研究会副会长，中国法学会社会法研究会副会长。
 
【注释】
[①]参见《劳动合同法（一审稿）》第32条、第33条、第37条。
[②]参见《劳动合同法（二审稿）》第46条。
[③]参见《劳动合同法》第46条。
[④]参见《劳动合同法（一审稿）》第39条。
[⑤]参见《劳动合同法》第47条。
[⑥]实际执行的方案与笔者的建议略有不同。笔者希望建立一条上封线，而实际上是建立了两条：一是，劳动者月工资高于用人单位所作直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付；二是，向劳动者支付经济补偿的年限最高不超过12年。笔者认为，后一条上封线不是必需的。笔者希望建立的下保线，最终没有建立。当然，理论只是一种解说或是分析工具。从“用人单位帮助义务化或法定化”这一理论出发，帮助义务本身应当考虑帮助者的承受力，因此，这一方案总体上是符合这一解说的。
 
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