上诉人黄某与被上诉人李某离婚纠纷案（上诉方）二审代理词
上诉人黄某与被上诉人李某离婚纠纷案（上诉方）
二审代理词
尊敬的审判长、审判员：
四川巴蜀律师事务所依法接受上诉人黄某的委托，担任李某诉黄某离婚纠纷案二审中黄某的诉讼代理人，出庭参与诉讼活动。现就本案争议事实，发表如下代理意见：
一、原审法院将共同财产（电脑、饮水机、挂式空调、布沙发）认定为李某的个人财产并判决归李某所有，其认定性质和判决均错误；同时，漏认定和判决上诉人个人财产：床上用品被子八床、毛毯一床、凉被两床、床套两套、凉椅一套、茶几一个、床单两床、厨房用品四副、电话一部。
本案中，上诉人与被上诉人1998年11月经人介绍相识并恋爱，1999年4月25日登记结婚。电脑、饮水机、挂式空调各一台；布沙发一套。均是1999年4月25日后购买。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条【夫妻共有财产】夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（五）其他应当归共同所有的财产。之规定，前述财产既然是婚后购买，无论是上诉人用自己收入购买，还是被上诉人用自己收入购买，均属于夫妻共同财产，理应共同分割。何况，双方又没有夫妻婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的书面约定。
2007年11月19日，被上诉人第一次起诉过程中，上诉人的委托代理人就向法院提交了书面的询问笔录，以及上诉人陈述，均有床上用品被子八床、毛毯一床、凉被两床、床套两套、凉椅一套、茶几一个、床单两床、厨房用品四副、电话一部。而原审法院确没有认定。属于严重的漏判上诉人的个人财产。
二、原审法院漏判上诉人对江北管委会家属院2-201号住房一套应享有的权益。婚后共同装修该套住房应按评估价予以分割。
本案中，被上诉人李某1995年12月1日退伍，年仅20岁。1998年11月14日被派江北管委会市政工程公司，此时，也才23岁。从原审中所提供的内部往来款项收据分析，明显记载缴款人是被上诉人李某，以及转让人李群英。在(2008)巴州民一初字第882号判决书第3页中：“一九九七年，李某所在单位巴中江北管委会职工联建住宅楼时，由李群英将位于江北管委会家属院2-201号住房一套计面积112.35平方米，连同已交房价款11000元的收据转让给李某。一九九八年四月十五日李某补交全部购房款35000元【仅是内部往来款项收据】。二00一年六月二十九日，由李某申请，其所在单位出具证明，将该住房在房管部门变更登记岳新琼为房屋所有权人，并办理了房屋所有权证书。”1998年4月15日，被上诉人（1975年5月9日出生）并没有满23岁。从《内部往来款项收据》仅反映李某于1998年3月30日缴19000.00元，1998年4月14日缴4000.00元，1998年4月15日缴1000.00元。李群英于1997年7月14日缴4000.00元，1997年12月16日缴1000.00元，1997年12月31日缴1000.00元。由此，表明被上诉人不是一次性支付全部的集资款，而是借款予以分期支付。更没有他人予以赠与。李群英所缴的集资款，李某并没有提供向李群英偿付的款项证据。在原审卷中所提供的复印件没有盖任何宣章。且与上诉人所持有明显不符，存在恶意添加。应提交李某与李群英转让协议。被上诉人之父在被上诉人十几岁时已去世，被上诉人之母长期生活在农村。1995年12月1日，被上诉人领取的退伍补助费仅430元，医疗补助费仅30元。1999年4月25日结婚后，夫妻共同偿还被上诉人购买此套住房所借房款23000.00元。更为恶劣的是，被上诉人于2001年6月29日，没有向上诉人告知，将婚前借款购买婚后共同偿还购房款的住房私自过户到被上诉人之母的名下。尤其说明的是，该套住房属于集资建房性质，被上诉人于1997年8月12日才工作分配到该单位。因李群英将自身的名额转让被上诉人。1999年4月25日，结婚后偿还了所借的购房款。故，上诉人应该享有该套集资住房的部分权益。
2004年3月、4月、5月，上诉人装修了该套住房。共花费装修费30000.00元。2008年3月23日发生争吵，并报警，经派出所出警后，被上诉人将上述住房的门锁换掉，致使上诉人无法回家居住。原审法院仅因李某予以否认，就不予支持。明显显示公正。其住房装修的证据，因被上诉人换掉门锁，上诉人及上诉人的代理人根本无法获取。原审法院在明知该套住房已经过装修，而不经评估，更没有查清该事实。敬请二审法院依法现场核实，并委托评估机构进行评估。按评估价依法分割，方能彰显法律的公平公正，维护上诉人的正当权益。
关于房屋装修的问题：
第一、被告及代理人在原审庭审调查、辩论阶段明确对房屋装修属于婚后装修予以明确陈述，理应予以分割。
1、见原审卷庭审笔录第64页第7-8行：“购房款是双方共同偿还，共同装修房屋的。”
2、见原审卷庭审笔录第68页第5-6行：“这些依据是原告单位所出，即使是婚前原告交，但在其姐、大姑处借款，婚后原被告共同还债的。”
3、见原审卷庭审笔录第69页第4行：“钱是我和他所出，2004年装第二次，他妈一分钱没出。”
4、见原审卷庭审笔录第70页倒数第1-5行：“住房虽为原告单位集资房，但房款系借款，婚后双方共同偿还，装修款由双方所拿不是原告母亲所拿。门市是夫妻共同财产已支付购门市款。5、只有照顾女方，孩子的规定，离婚女方无房居住。被：我同意代理人意见。”
第二、原告在庭审调查阶段明确陈述婚后已装修过房屋。而原审法院对此不予判决分割明显显失公正。上诉人已于2008年11月3日书面向二审法院提交房屋装修和共同财产评估申请书。请求二审法院予以判决，纠正原审法院的枉法裁判。
第三、见原审卷第68页倒数第1行至第69页第1行：“……装修于2000年，在婚后装的，花了近1万元。”原告已明确陈述认可2000年装修之事。同时，2000年是第一次装修。2004年是第二次装修。在双方都无法予以准确认可现在的价值时，只有经过评估才能合理地予以分割。
三、原审法院判决上诉人承担的抚育费过高。上诉人没有固定收入，经济十分困难。请二审法院根据巴中地区的生活水平，上诉人的实际负担能力予以降低。
同时，一审法院漏判对婚生子的探视权应予纠正。
四、根据婚姻法司法解释（一）第二十七条婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。之规定，鉴于被上诉人婚前借款购买房屋，婚后私自更名其母亲，离婚后有房屋居住。而依原审法院的判决，上诉人离婚后，根本没有住处。请求二审法院将位于巴中江北管委会（麻柳湾）家属院门市一间计面积19.8平方米共同财产判决归上诉人所有。上诉人愿意在该门市居住。自愿向被上诉人就门市给付15000.00元。
五、单就原审判决第四项……由李某给付黄某25000元后，其财产归李某所有。该项明显错误。首先，双方都在争取其归属的情况下，并没有经过评估。其次，25000元没有给付期限。作为一份判决没有明确的履行期限，此矛盾未解决，同时，法院又在制造矛盾。
故，此门市属于共同财产，鉴于上诉人离婚后，无住处，请求二审法院将此门市判决归上诉人，解决上诉人的生活困难。
六、根据婚姻法司法解释（二）第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”:（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。之规定，被上诉人退伍被分配到江北管委会市政工程公司工作。该公司属于江北管委会下属企业，被上诉人所应当取得的住房公积金和养老保险金属于夫妻共同财产。故，应依法予以分割。原审法院对此漏判。同时，住房公积金、养老保险金和工资应分割至生效判决时止。 特请二审法院予以判决。
【一】关于住房公积金问题
建立住房公积金制度，是城镇住房制度改革的重要内容和中心环节。1999年4月3日施行的《住房公积金管理条例》住房公积金属于职工个人所有，基于住房公积金的本质属性，即工资性。单位按职工工资的一定比例，为职工缴存住房公积金，实质是以住房公积金的形式给职工增加了一部分住房工资，从而达到促进住房分配机制转换的目的。离婚时所要分割的只是婚姻关系存续期间的住房补贴和住房公积金。1、正确理解“婚姻关系存续期间”的含义：指合法缔结婚姻到婚姻关系依法解除或自然终止期间，即合法取得结婚证之时至离婚生效或因一方或双方死亡，婚姻自然终止的期间。包括领取结婚证后，双方尚未共同生活期间；因闹离婚分居期间；在人民法院诉讼离婚尚未判决离婚或虽经判决准予离婚，但离婚判决尚未生效之前的期间。2、正确理解“所得”的含义：这里的“所得”是夫妻所得，包括夫妻共同所得和夫或妻一方得；且是针对财产权利，而不是强调对财产的实际取得占用。（参见最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用第111页、第115页：）
【二】关于养老保险金问题
首先，上述司法解释是对婚姻关系存续期间，夫妻双方缴纳养老保险费后应得的养老金归属问题所作出的规定。这一规定的实现不是以双方离婚为条件的。也就是说，无论双方是否离婚，只要是在婚姻关系存续期间，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金，均属于夫妻共同财产，夫妻双方都有平等的所有权和支配权。其次，这里的养老保险金包括实际取得的，也包括尚未实际取得，但应当取得的。也就是说，在离婚时，夫妻双方或者一方还没有达到退休年龄，甚至养老保险还没有缴满15年，还不符合领取养老保险金条件的，只要在双方结婚后，实际缴纳过养老保险的，相应的部分均属于夫妻共同财产。离婚时，分割双方或者一方的养老保险金，不以双方或者一方实际领取养老保险金为条件。第三，从婚姻法对夫妻共同财产制度的立法宗旨来看，应该是指全部的养老保险金，也就是说，是指按照国家养老保险金的计算办法得出的总额，包括单位缴纳部分在内。
1999年5月至2008年11月，李某住房公积金余额为：6262.35元+2695.00元=8957.35元。养老保险费为：2650.64元+539.00元+17212.35元=20401.99元。
故在婚姻存续期间截止2008年11月止李某住房公积金余额和养老保险费共计为8957.35元+20401.99元=29359.34元。属于夫妻共同财产，二审法院应依法分割终审判决生效前住房公积金余额、养老保险费和工资每月为1022.87元。
七、从原审卷中，上诉人所提交的照片以及被上诉人的陈述，足以认定被上诉人存在过错，殴打上诉人且致伤。理应赔偿上诉人损失。分割共同财产时，应遵循照顾无过错方和女方合法权益原则。
综上所述，本代理人认为，原审法院判决认定事实不清、适用法律不当。故，恳请贵院依法正确认定事实、适用法律，支持上诉人上诉请求。
上诉人黄某代理人：四川巴蜀律师事务所
律师 洪雨
二00八年十一月二十一日
注：该案经二审法院终审判决被上诉人在送达本判决书十日内履行共同财产折价款35000元。即一是纠正了一审法院对共同财产的错误认定；二是增加了共同财产折价款的金额10000元。遗憾的是二审法院对住房公积金与养老保险金根本没有认定，给当事人造成诉累。
