共和国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

共和国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。”“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”

共和国《行政诉讼法》第31条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。”“以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。”

三部法律之中，关于证据的规定互有异同，都规定证据材料有七种形式，都规定需要查证属实才能作为定案或认定事实的依据。

《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》皆规定七种证据的作用是“作为定案的依据”，但前者规定“必须经过查证属实”，后者规定需“经法庭审查属实”。这种区别的原因可能需要从刑事诉讼与行政诉讼的程序区别上寻找，即行政诉讼的证据是指法庭证据，而刑事诉讼的证据包括法庭证据和侦查证据。侦查证据也需要查证属实，但查证侦查证据是否属实的主要是侦查机构而非法庭，所以包含侦查证据的刑事诉讼证据的属实与否的确定就不能只规定由法庭审查确定，而只能规定为必须查证属实。《民事诉讼法》中规定七种证据材料“作为认定事实的根据”应该也是基于民事诉讼的特殊性，但民事诉讼中应该不涉及侦查证据，其规定是“证据必须查证属实”而非“经法庭审查属实”，原因如何，我还有些弄不明白。七种证据材料中,《刑事诉讼法》将“物证”、“书证”合为一种，将“当事人陈述”分为“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”两种，应该是基于诉讼工作程序要求的不同，从诉讼本质上看，这不是很大的区别。

《刑事诉讼法》规定中最大的不同是有一款关于证据定义的规定，即第42条之第1款：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这款规定的目的应该是解决什么是证据的问题，即人们可以通过这一款的规定而明白：证据是证明案件真实情况的一切事实。因此，无论是专家学者还是一般的人们，讨论证据问题都往往从这一概念定义出发。但是，我认为，《刑事诉讼法》中规定的关于证据概念的这一定义实际上是存在问题的。

首先，我们应该明白，证据并非仅是用来证明真实情况的，证据同样可以用来证明虚假情况，即证据既是用来证真的，也是用来证伪的。因此，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”的规定从语面上看就存在一定的误导性，会误导人们以为只有证明“真实情况”的证据才是证据，证明虚假情况的证据就不是证据。其实，证据是证明的依据，证明某事物为真的依据是证据，证明某事物为假的依据同样是证据。证真证伪，无论在学术（尤其是科学）上、日常的工作生活中，还是在法律工作中，证据的作用都是同样重要的。此外，《刑事诉讼法》中的这一定义还存在其他一些问题。

一、“一切”包括已知和未知。未知的事实（材料）自然是未被掌握的事实（材料），是不可能成为证据的。已知的事实（材料）也难以全部掌握，其中未被掌握的也不能成为证据。所以，只有已经掌握的所有事实材料才可能成为证据。

二、案件是否真实是诉讼程序上的问题，即立案上的问题。不应当立案而立成了案件的可称为立案不实或虚假立案。立案不实或虚假立案造成问题的可能构成新的案件，但与原来的“案件”是性质不同的。一般情况下，只要不存在立案不实或虚假立案的问题，案件的真实性就无需再做证明的，也就无需再用证据证明案件的真实。因此，用证据证明案件的真实情况一般来说是没有必要的。案件之中需要证明的是案情内容的真实或虚假。真自杀还是假自杀，真合同还是假合同，真商标还是假商标，真名牌还是假名牌，真伤残还是假伤残，真过失还是假过失，真防卫还是假防卫，真警察还是假警察，真币还是假币，……都不是案件的真假问题，都是案情内容的真假问题。

三、案情事实是可以感知的，但直接感知案情事实的是案件当事人，案件当事人之外的人只能间接感知案情事实。间接感知案情事实一般是通过对有关案件事实的材料进行感知的。证据的本质属性就在于让案件当事人之外的人能间接地感知到案情事实。因此，能做证据的不可能是案件事实（案情事实）本身，只可能是有关案情事实的材料。能让人们间接感知案情事实的材料必然是真实的材料，虚假的材料只可能误导或模糊人们的感知。所以，证据应该是能证明案情内容真实或虚假的真实材料。

四、证据必须是能证明案情内容真实或虚假的真实材料，但能证明案情内容真实或虚假的真实材料却不一定都可以成为诉讼证据。这不是因为真实材料在诉讼中的证明能力可能存在问题，而是因为真实材料的获取可能存在合法性方面的缺陷。诉讼法律意义上的案件的出现正是由于其中某一或某些当事人行为存在违法，诉讼行为之所以有价值就在于对违法行为造成的社会损害进行救济，以合法消减违法，以补偿弥补损害。假如诉讼行为中出现新的违法，就是以新的社会损害弥补旧的社会损害，或者说是以未知的社会损害弥补已知的社会损害，无论是得偿其失还是得不偿失，都是正常社会的法制应当禁止的。因此，违法途径获得的证据，无论其对案情内容真实或虚假的证明能力有多强，都是法制应当抛弃的。所以，依据正常法制的要求，非法途径获取的证据材料不能成为诉讼证据。

基于上述这些思考，我们应该能够发现《刑事诉讼法》第42条第1款的规定存在的诸多问题：（1）将“所有有关事实的材料”误成为“一切事实”；（2）将“案情内容的真实或虚假”误成为“案件的真实情况”；（3）忽略了“事实”与有关“事实”的材料的区别，忽视了证据材料本身的真实性要求；（4）忽视了证据材料获取的合法性要求。据此，我认为，《刑事诉讼法》中的这一条款宜修改成：“合法获取的用以证明诉讼案件之案情内容真实或虚假的所有真实材料，都是证据。”其中加入“诉讼案件”一语是为了使诉讼证据与日常生活和工作中尤其是学术上的证据得以区分。

有学者认为，证据是个中性概念，真的证据、假的证据都是证据。这种语义学的思考自有其一定的学术价值。但这样的语义学讨论，可能会造成一般的人们在证据概念理解上的新的困难。在我来说，关于证据概念的这一类的语义学分析，会引导我联想到其他一些概念。譬如，人这个概念该怎么理解？钱这个概念该怎么理解？是否也都是中性概念？因为无论生活中还是工作中，我们常常会说到真的人、假的人，真的钱、假的钱？真人是人，假人是不是人？真钱是钱，假钱是不是钱？假人（如机器人）不是人，却用了人这个概念来表述;假钱不是钱，也用了钱这个概念来表述？这是为什么？是不是因此必须认定人的概念和钱的概念都是中性概念？

这样的问题看上去很哲学，很玄乎，其实是对平常的问题故做虚玄的理解。假人、假钱明言为假，岂可与真人、真钱同列？！假如纸钱（冥币）也是钱，哪钱该如何定义？语义学的讨论主要在语义学上有意义，把语义学与法学、经济学之类混同讨论，会造成许多不必要的混乱。

似人的东西称为“人”，此“人”并非真正意义上的人；似钱的东西称为“钱”，此“钱”亦非真正意义上的钱。同样，似证据的东西称为“证据”（假证、伪证之类），此“证据”也非真正意义上的证据。从法律制度和法律工作来看，尽管还没有以假人充真人的情况出现，但时常有以假身分的人充当真身分的人的情况，从冒充学生、教师、警察、官员到冒充大臣、皇帝（或冒充部长、总统），假如一定要坚持语义学上的逻辑，认定假警察也是警察、假皇帝也是皇帝，那我们在法律工作的现实中该如何应对这一类的假冒行为呢？

假钱（假币、伪钞）是经济工作和法律工作中特别难以对付的一种东西，假如我们也坚持语义学上的逻辑，认定假钱也是钱，我们的相关工作可能会出现许多的麻烦。

假证据只是似证据，实质上非证据。我们不能因为真钱假钱混在一起难以分清楚就认为无论真钱假钱都是钱。同样，我们也不能因为真证据假证据混在一起难以分清楚就认为无论真假证据都是证据。钱必须是真的才是钱，证据也必须是真实的才是证据。所以，用虚假的材料冒充的证据，无论是用来证明案情内容的真实，还是用来证明案情内容的虚假，都可能构成伪证罪。

另一方面，民事诉讼、行政诉讼的证据主要是法庭证据，甚至可以说，不呈给法庭的证据就不是真正的证据，但刑事诉讼中，证据不仅仅包括法庭证据，还包括侦查证据。刑事诉讼中的法庭证据主要是定罪证据，侦查证据则主要是定案证据（包括定有罪无罪的证据、定何罪的证据和定罪重罪轻的证据）。定罪证据很重要，定案证据也很重要。从立案、破案（结案、销案）、准备起诉到起诉，刑事诉讼侦查的各个环节都需要证据的支撑。是否立案，立成什么性质的案件；能否破案，以什么性质的案件破案（结案或销案）；需不需要起诉，以什么性质的案件起诉；……其中的证据不足或证据虚假，都可能造成侦查工作的偏差失误，轻则增大侦查难度，增大工作成本，重则造成案不能侦破或造成冤假错案。所以，伪造法庭证据会构成伪证罪，伪造侦查证据同样构成伪证罪。正是因此，共和国《刑法》第305条至307条规定的伪证罪，无论犯罪主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人或辩护人、诉讼代理人，其伪证行为构成伪证罪，都不限于法庭审判期间，而是适用于刑事诉讼的全过程。
 
【作者简介】
卜安淳，男，南京高淳人，现任江苏警官学院学报主编，编审，二级警监，兼任南京大学法学院法社会学教授。