实践中，大多数附随义务总是游离于法律规定和合同约定之外，这就需要当事人依诚实信用原则去把握，同时需要法官从衡平双方当事人利益的角度去自由裁量。但是，目前涉及附随义务的一些司法认知，仅停留在个案层面上，司法裁判尚未建立起成熟的规则和指导原则。因此，探索附随义务的精神内涵及价值基础，有助于建立切实可行的裁判标准，鼓励法官正确运用，维护交易安全和交易秩序，实现公平和正义。同时也有助于防止法官滥用自由裁量权，过度干预契约自由这一私法的基本原则。

一、附随义务的涵义及理论基础

附随义务的概念起源于19世纪末20世纪初的德国民法判例与学说，最初是在探究缔约过失责任的过程中提出的。1900年的德国民法典第242条第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，从而为法官解释及补充合同当事人的权利义务奠定了坚实的理论基础。诚实信用原则要求人们在市场经济活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。德国法院也正是运用诚实信用原则，形成了大量关于附随义务的典型判例。我国台湾地区有学者认为，所谓附随义务，即“为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要的，有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务等。诸此义务，系以诚实信用原则为基础，并非自始确定，而是随着债的关系的进展，依事态情况而发生，故在学说上又称为附随义务。”大陆一些学者则认为，附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。虽然学术上关于附随义务的考察角度不同，但大多认为附随义务是指当事人依诚实信用原则，为保护契约双方人身、财产安全所应负担的通知、协助、保护、保密、忠实等义务。

附随义务最初是作为对合同自由原则的限制而见诸于判例和学说的。根据传统的合同法理论，合同义务产生的依据主要在于当事人的约定，除此之外，当事人之间没有任何权利义务，彼此之间不需承担任何责任。追求私权保护的民法，其根本理念就是私权神圣、身份平等及意思自治，强调的是自由和平等、自由和正义的内在统一性。进入20世纪以来，社会经济生活条件发生了深刻变化，由于当事人之间经济地位的不平等，理论界和实务界逐渐放弃形式正义追求实质正义，兼顾个人本位与社会利益。而对实质正义与社会利益的追求，必然要求对自由从立法和司法上进行必要的规制。所以正义并不是对自由的否定，而是在新的社会条件下为契约自由提供的一种新的道德评价。简而言之，在现代社会中，对自由的绝对放任，就会使自由背离实质正义的精神所在，甚至对实质正义造成侵害；而对自由的过度干预，则有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利。因此，衡平个体之间的利益以及个体利益与社会利益的关系，法律不再对当事人的自治行为听之任之，而是对其进行了必要的干预，最终由正义和自由形成制度妥协和反思性平衡。附随义务扩大了对当事人权利的保护，反映了法律对当事人利益保护的日益周密和细致。与契约自由原则下的约定义务不同，附随义务以诚实信用原则为基础，旨在衡平合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系，实现实质正义。即将道德层面应遵守的通知、协助、保护、保密等义务转化为法律上的义务，使强制性的法律规定与道德教化有机地结合，从而不仅起到衡平各方利益的作用，而且有助于道德风尚的淳化。

在审判实践中，容易与附随义务发生混淆的是从给付义务。在合同关系中，依合同的给付义务之间的关系划分，给付义务可以划分为两类：即主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务，是指合同关系所固有、必备，并且用以决定合同关系类型的基本义务，又称合同关系的要素。例如，在买卖合同关系中，出卖人所负有的交付标的物的义务以及买受人所负有的支付价金的义务就属于主给付义务。所谓从给付义务，是指从属于主给付义务，本身不具有独立的意义，但可以确保债权人的利益能够获得最大限度满足的辅助性给付义务。例如，某些动产的转让，转让人应将有关证明文件、单据(如发票、保修卡)等交付受让人；再如，承运人为旅客运送携带行李的义务等均属于从给付义务。一般而言，区分从给付义务与附随义务应以能否独立诉请履行作为判断标准，能够独立诉请履行的为从给付义务，不能独立诉请履行的则为附随义务。例如，在购买机器设备时，卖方给付设备为主给付义务，安装调试为从给付义务，而使用方法或重要情事的告知等则属于附随义务。如果出卖人不履行主、从给付义务，买受人可以就此诉请出卖人履行义务；如果出卖人不履行附随义务，买受人则只能就其损失诉请赔偿，但不能就附随义务独立诉请履行。

显然，附随义务完善了法律和合同配置当事人权利义务的结构及机制，使合同在订立阶段、履行阶段以及履行完毕后各方面的利益都得到了保护和平衡。附随义务具有以下特点：1、时间上的附从性。附随义务是随着当事人缔约、履约以及履约后而产生的，它存在于当事人从一般关系进入相互信赖的特殊关系并一直延伸到特殊关系结束后的整个过程。2、地位上的从属性。附随义务从属于主给付义务，不能脱离主给付义务而单独存在，不具有独立性，但这并不是否认附随义务的重要性。相反，在许多情况下，违反附随义务将会给另一方当事人造成重大损害。3、效力上的强制性。附随义务以诚实信用原则为基础依法产生的，属于法定义务的范围。它是一种强行性义务，不能通过当事人的约定而排除。4、内容的不确定性。与给付义务相比，附随义务不是在合同成立时起便已经确定的，而是随着合同关系的发展而不断演化和发展的，它在任何合同中均可能发生，而不受合同类型的限制，但具体每个合同中发生的附随义务则是不同的。

二、储蓄存款合同中附随义务的表现

合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”与其他类型的合同不同，在储蓄存款合同中，债权人一般持有支取存款的存单、存折、信用卡、借记卡等证明存款的凭证及密码，因此，除了作为债务人的金融机构所负的主给付义务以外，当事人双方对于保护存款的安全均负有告知、协助、保密、保护等附随义务。实践中，债务人的拒付以及存款被冒领等合同责任产生的根源，往往是违反附随义务造成的，因此，考察附随义务是否适当和完全地履行，对于判定责任的有无及责任大小具有重要意义，而当事人主观上的过错是确定附随义务是否适当履行的主要依据。

1、告知义务。告知义务又称通知义务，是指一方当事人负有对涉及对方当事人利益的重大事项的通知义务，例如，使用方法的告知义务，如在有关机器设备的买卖合同中，出卖人在交付机器时，应告知对方机器的装配、使用及维修保养方法；瑕疵告知义务，出卖或赠送瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵，特别是隐蔽瑕疵告知买受人或受赠人。判断储蓄存款合同中的告知义务，应以维护存款的安全、降低或避免存款风险的发生为标准。在中国农业银行海淀区支行(以下简称农行海淀支行)与烟台鹏辉服务有限公司(鹏辉公司)存单纠纷一案中，鹏辉公司属于中国光大银行烟台支行的开办单位，在当时的特定历史背景下，中国光大银行烟台支行为完成揽储任务，以鹏辉公司的名义在农行海淀支行开立了一般存款账户，并以银行汇票的形式存入人民币5000万元，以便收取高息。几天后，该存款被犯罪嫌疑人以伪造的鹏辉公司的印文，用转账支票的形式分两次全部骗取。此后不久，鹏辉公司收到了北京宇平保健品有限公司(以下简称宇平公司)以银行汇票形式支付的高息771万元。后鹏辉公司要求支取在农行海淀支行的存款人民币5000万元遭拒，因此向人民法院提起诉讼。由于该案作为刑事案件一直未能侦破，使民事案件的审理异常复杂。囿于证据的因素，双方当事人均认为本案诉争法律关系属于一般存单纠纷。最高人民法院的判决认为，农行海淀支行作为从事金融业务的专业银行，负有审核、辨别提转存款时所使用凭证上的印鉴与银行预留印鉴是否相符的义务，但在办理转款过程中未尽谨慎审查之责，未能识别出银行转账支票上加盖的是伪造的印鉴，致使鹏辉公司的存款被他人冒领，理应承担70％的主要责任；鹏辉公司收取宇平公司人民币771万元的高息后，应当知道存款被转账是违反金融机构正常业务操作规程的行为，因为只有鹏辉公司同意并使用其印鉴才能合法地将存款转入他人的账户。事实上，转账行为也是他人使用伪造印鉴的方式完成的。因此，鹏辉公司在收取高息时，应当意识到存款被以金融机构正常业务操作规程以外的方式转账，理应告知银行或有关部门，以减少和降低存款的风险，但鹏辉公司却采取了放任态度，违反了储蓄存款合同当事人因诚实信用而负有的保障存款安全的义务，具有过错，应承担30％的次要责任。在本案中，鹏辉公司负有的附随义务是其承担责任的法律依据。维护存款安全是储蓄存款合同当事人所共同负有的义务，对金融机构而言，审核、辨别票据或身份证件的真实性，将存款给付于真实的存款人是其履行合同的主要义务；而作为存款人的鹏辉公司基于诚实信用原则，应将与已有关并为己所知的损害金融机构利益的重大事项及时告知，以减少和降低金融机构存款的风险。

2、协助义务。协助义务是指合同当事人应互为对方行使合同权利、履行合同义务提供照顾和方便，促使合同目的的全面实现，简单地说，在合同履行期限不明确时，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给予对方必要的准备时间。对储蓄存款合同而言，存单和银行卡等金融机构出具的代表债权的凭证一旦丢失，存款人有权依照符合法律法规的形式向银行申请挂失。挂失是存款人在存款合同成立后享有的终止合同项下存单的证明效力的权利，也是持卡人享有的终止存单、银行卡支付功能的权利，即当存款人向银行申请挂失后，该存单和银行卡便不再具有证明效力和支付功能。依据储蓄管理条例第31条第2款的规定：储蓄机构受理挂失后，必须立即停止支付该储蓄存款。中国人民银行《关于执行储蓄管理条例的若干规定》第37条规定：“储户的存单、存折如有遗失，必须立即持本人居民身份证明，并提供姓名、存款时间、种类、金额、账号及住址等有关情况，书面向原储蓄机构正式声明挂失止付。储蓄机构在确认该笔存款未被支取的前提下，方可受理挂失手续。挂失7天后，储户需与储蓄机构约定时间，办理补领新存单(折)或支取存款手续。”据此规定，银行应当在受理挂失时立即承担止付义务，并通过计算机系统将与该存单相关的账户锁定。账户被锁定后，银行储蓄网点和特约商户均将停止提款和消费。但在建设银行上海分行诉赵某信用卡纠纷案中，赵某成为慢腾腾的银行电话挂失服务“牺牲品”。

2006年7月21日傍晚，赵某的钱包被两名男子抢走，被抢钱包内有一张建行龙卡信用卡，她急忙拨通了建行电话的银行热线进行挂失。赵某称，电话里的语音菜单将挂失服务置于非常靠后的位置，还夹杂了一段不得不听的广告词。而总算接通人工服务后，话务员又对她的个人信息进行了一番非常详细的核对，花了10多分钟时间后，才终于挂失成功。但就在赵某拨打挂失电话时，丢失的信用卡已经被人刷了两次，消费金额总计超过6万元。一年后，建行上海分行以欠钱不还为由将赵某诉至法院。上海黄浦法院在受理了建行诉赵某信用卡欠款纠纷案后，承办法官曾试着拨打了几家银行的客服热线，发现银行电话挂失服务的设置存在不少问题，主要是：1、夹杂广告。不少银行的客服热线接通后首先播放广告，客户必须听完广告后方能进入主菜单，这些不必要的程序事实上增加了持卡人信用卡被盗刷的风险。2、菜单设置不合理。各银行在设置电话菜单时普遍没有考虑到挂失功能的重要性与迫切性，而是将信用卡申请、进度查询、开卡、密码设置等放在较前位置，此后才是挂失服务，客观上延长了挂失时间。显然，银行并没有在设置菜单时切实考虑到客户的实际需求，将紧急挂失功能单独设置并放置在第一位，帮助持卡人将盗刷风险降至最低，即没有尽到立即停止支付的协助义务。

3、保密义务。保密义务是指当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或交易密码，无论合同是否成立，都不得泄漏或不正当使用，比如，在承揽合同中，承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料，或使用对方技术时，不得将其秘密泄漏给第三人。就储蓄存款合同而言，密码是由储户拟定并存入金融机构网络系统内，在保密状态下由本人持有和使用的专用号码。正是因为密码的特殊性，使得维护密码的安全性成为储户的附随义务，对于密码的丢失、被盗等保管不善的行为导致存款被冒领的情形，储户均应根据过错责任的大小承担相应责任。如袁某在交通银行郑州分行工人路支行开户，办理了一张交通银行太平洋借记卡。2003年12月2日，被一假警察以办案调查为由，骗走身份证、太平洋借记卡及密码，后在银行取走全部现金55000元。袁某将银行诉至法院，认为被告银行没有尽到职责，应承担责任。法院经审理认为，原告在交通银行郑州分行工人路支行开户后，轻易将自己的太平洋借记卡及身份证交付他人，并将借记卡的密码告知他人，而被告按照关于大额现金支付管理的通知的有关规定，在取款人提供有效身份证件、银行卡及密码的情况下，核对无误后支付其款项，并在取款后予以登记，并无过错。

4、保护义务。保护义务是指债务人在履行合同过程中，对债权人的人身及财产利益均负有照顾、保护的义务，如在商场、饭店等服务场所，对于电梯、吊灯、座椅等设施要保证其安全使用；在旅客运输合同中，承运人在运输过程中，应尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客等。就储蓄存款合同而言，应着重判断金融机构在合理的服务范围内，对储户的人身、财产及与存储有关的信息安全是否尽到了安全保障义务。如浙江省龙泉市一储户叶某在中国农业银行龙泉城中分理处办理了一张金穗借记卡，在ATM机上正常取现时，被不法分子先是利用偷偷安装在ATM机上的复制器秘密复制了银行卡，再利用偷偷安装的摄像头窥得密码，随后盗走剩余存款。为此，叶某多次与银行方面交涉并要求银行全额赔付盗刷损失未果的情况下，向法院提起诉讼。法院审理后认为，银行的监控设施没有起到安全防范作用而存在过错，其对伪造银行卡的不法分子进行支付的行为，不构成对叶某债务的清偿。最终，法院判决龙泉农行向叶某承担全部赔偿责任，返还叶某存款1.5万余元。在科技日益发展的今天，自助银行和ATM机交易日益广泛，其应用改善了银行的经营环境，为银行能更多地吸纳存款和增加盈利提供了机会与空间，因此，金融机构理应承担使用新金融工具带来的风险，这也符合收益与风险一致的原则。另外，在安全保障方面，作为经营者的金融机构，对自己的服务设施、设备安全情况显然比储户更为了解，更能预见可能发生的危险和损害，而且金融机构更有经济和技术能力来保障经营环境的安全性。

三、储蓄存款合同中附随义务的违反与归责原则

附随义务源于诚实信用原则，诚实信用原则作为市场经济活动的基本原则，最初是以道德规则的形态存在于商业交易中的。诚实信用原则是道德规范的法律化，是将道德规范和法律规则合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，可以达到单纯的法律规则和道德规制所达不到的社会效果，以便实现实质的正义。因此，现代合同法更突出社会权利本位意识，以实质正义为理念，根据合同双方所掌握的信息、控制风险的地位不对等，以平衡双方利益为原则，常对一方和双方课以相应的附随义务。我国立法将附随义务法定化，充分表明借助于公权力对契约自由原则进行限制，是私法公法化的重要体现。

有义务必然产生责任，当事人对附随义务的违反必然产生相应的法律责任。储蓄存款合同中违反附随义务责任的设定，既不能过分缩小法律责任，放任不诚信行为，也不能任意扩大，使合同当事人在订约时就承受了不可预见的极大风险。在实践中，认识和判定附随义务的有无以及责任大小应当考量的因素主要有：一是根据合同双方当事人掌握信息的多寡，来判断各自控制风险的能力，控制风险能力强的一方应承担更多的附随义务。如在密码失窃而引发的存款被冒领案件中，储户掌握着有关该笔存款的重要信息，由该重要信息引起的存款被冒领的风险显然主要掌控在储户手中，只要金融机构在履行给付义务的过程中尽到了审核辨别义务，由冒领造成的损失就理应由储户自己承担；二是双方当事人降低交易成本以及预防风险的能力和措施不同，承担的附随义务也应有所区别。在储蓄存款合同中，金融机构显然比储户拥有更多的保障存款安全的经济实力和技术保障能力，同时，改进服务设施、降低交易成本、保障交易快捷、安全、营造良好的商业信誉，也是对金融机构在市场经济条件下的基本要求之一。因此，由金融机构根据案件的具体情况承担不同的附随义务，更有助于保护储户——弱势一方的合法权益，也更有利于建立良好交易秩序和信用体系。

一般而言，违反附随义务的责任主要表现为损害赔偿责任，因而也有的学者主张附随义务责任属于侵权责任。其实不然，附随义务责任产生于特定的当事人之间，相互间具有某种信赖关系，而侵权当事人之间无需具有信赖关系；附随义务责任对当事人的通知、协助、保密、保护等义务的要求与侵权责任当事人之间的义务相比，要严格的多。因此，附随义务责任仍应以合同法中的合同责任为基础。合同法中的合同责任采纳的是严格责任与过错责任的双重归责原则，严格责任是作为一般的归责原则加以规定，过错责任原则是作为一项特殊的归责原则而存在，这已是我国的理论界和实务界所共识。合同法中的过错责任，一般是指一方不履行或不适当履行约定义务或法定义务，或因诚实信用原则而产生的附随义务，应以过错作为确定责任的依据，并以过错程度作为确定责任范围的一种归责原则。储蓄合同中的附随义务责任也不例外，其归责原则也应适用过错责任原则。具体适用时应注意考察两方面的因素：一是过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件，即确定合同当事人的责任，不仅要考虑当事人的违约行为，而且要考查违约当事人的主观过错。若违约是因不可抗力造成的，则虽有违约发生，违约当事人也不应承担责任；二是过错责任原则要求以过错程度作为确定责任范围的依据，即在已经确定违约当事人应承担责任的情况下，还应当根据当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。

四、审判实践中应注意的问题

目前，我国正处于一个历史变革时期，转型时期的中国社会一个重要特征是利益的分化。一些领域道德失范，见利忘义、唯利是图、投机取巧、为富不仁，极端个人主义、假冒伪劣、欺诈活动在一定程度上已成为社会公害。在这种特殊的历史背景下，赋予法官一定的自由裁量权，以诚实信用原则作为指导原则，根据具体情形课以合同一方或双方当事人一定的附随义务，补充法律规定的不足，对于规范经济活动和维护良好的社会秩序必将发挥积极作用。

但是，任何事物均有其两面性，附随义务也不例外。目前的学说理论与判例表明，何种合同关系能产生附随义务，以及具体的附随义务如何，只能根据具体合同的性质、交易习惯等，在诚实信用原则的指引下作出判断。立法者不可能预见在何种性质的合同关系中当事人应履行何种附随义务，由此便带来了附随义务的具体内涵和外延均有不确定性。这一方面对当事人认识附随义务并自觉履行附随义务带来了一定困难，另一方面也可能在司法实践中滥用附随义务。因此，对附随义务理论在司法实践中的运用也要进行规制，应注意避免道德泛化的倾向，防止司法裁判权的滥用。附随义务是依据诚实信用原则对合同义务的道德化要求，是一种法律规范的道德，违反它所承受的将是一种法律上的责任或者不利于自己的法律后果。在处理涉及与储蓄存款合同有关的纠纷时，应当首先依照有关法律规定并尊重当事人之间的约定，对于当事人的行为是否违法或违约，以及应否承担民事责任作出准确认定。只有在没有法律规定和当事人约定的情况下，为追求实质正义，平衡当事人之间的利益，才能依据风险控制原则确定相应的附随义务，维护当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡。对于与实现合同目的无实质联系的辅助行为，不得上升为附随义务。 
  【作者简介】
宋建立，最高人民法院。