第八章 强制措施

　　强制措施概述——拘传、取保候审、监视居住——拘留——逮捕

　　[考试大纲要求]

　　强制措施的概念、种类、特征及适用中考虑的因素，公民的扭送，拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕的概念、适用条件、适用程序、期限，保证人、保证金的相关知识，逮捕的权限。

　　第一节 强制措施概述

　　[内容指导]

　　这里面我们掌握一下强制措施的概念，教材上有这么一个定义，是指公安机关、人民检察院、人民法院为保证刑事诉讼活动的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人或者现行犯、重大嫌疑分子所采取的强制性限制其人身自由或者暂时剥夺其人身自由的各种法定强制方法。

　　这个定义可以说是由若干个要素组成。强制措施的适用主体，只限于公检法机关，当然这个地方，公安机关就自动包含了国家安全机关、军队保卫部门、监狱3个机关。

　　强制措施的适用对象只能是针对犯罪嫌疑人、被告人适用，拘留的对象具体叫做现行犯或重大嫌疑分子，这里的现行犯、重大嫌疑分子实际上也是犯罪嫌疑人的组成部分。

　　强制措施的目的或者强制措施的性质是为了保证诉讼的顺利进行，其只具有诉讼的性质而不具有惩罚性，也就是说不能够拿强制措施来作为惩罚犯罪嫌疑人、被告人的一种手段，只能是为了保证诉讼活动的顺利进行。

　　强制措施有两种后果，一种是限制了行动自由，一种是完全剥夺了人身自由。但我们也要看到，无论是哪种后果，都是临时性的，因为它不是一种惩罚，而仅仅是为了保证诉讼活动的顺利进行。诉讼都是有期限的，所以强制措施的期限不可能是无期的，也不可能比诉讼期限长，从诉讼的期限也可以看出强制措施都是临时性生的。

　　最后一个就是强制措施的表现形式，根据刑事诉讼法的规定有5种，按照强制力的轻重不同，由轻到重排列。还有一个内容，就是公民的扭送，规定在刑事诉讼法的第63条里。注意二点，一是扭送不是强制措施种类，是法律赋予公民同犯罪作斗争的一种手段；二是把扭送的适用范围与拘留的适用范围进行比较，以免混淆，可以把刑事诉讼法的第61条和第63条放在一起比较学习掌握。以上这些内容就构成了第一节中我们应掌握的重点。

　　第二节 拘传、取保候审、监视居住

　　[内容指导]

　　一、拘传

　　我们主要掌握拘传的适用条件，除了强制措施当中应有的条件要具备以外，拘传有自己的两个特点，第一个特点，拘传的对象必须是没有被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人。已经被逮捕的就处在羁押状态，处在羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人就不需要用这种强制措施了。如果需要对羁押的犯罪嫌疑人、被告人进行审讯，可以直接到关押场所提人，这种提人跟我们讲的拘传是两回事。第二个特点是拘传的目的，拘传的最高目的当然是保证诉讼的顺利进行，直接目的则是强制到案接受讯问。因此，将人拘传到案后不立即进行讯问，以及讯问完毕不立即放人的做法都是错误的，注意拘传不具有羁押性。要把刑事诉讼拘传和民事诉讼拘传区别开来；刑事诉讼当中的拘传和传唤之间没有必然联系，公检法机关可以先传唤，被传唤人没有正当理由不来的，再改为拘传，那公检法机关也可以直接就用拘传，这是刑事诉讼当中的拘传，跟民事诉讼的拘传不一样。民事诉讼法规定必须先传唤，传唤是适用拘传的必经程序。再有就是我们顺便掌握一下，传唤不是强制措施，而拘传是强制措施，区别就在于传唤是要被传唤人按照传唤证上指定的时间，主动到达指定地点，也就是说在传唤情况 下，传唤机关不派出执行人员。传唤没有执行人员，基础不一样。拘传情况下，拘传机关是要派出执行人员的，如果被拘传人不服从，执行人员有权采取必要的强制措施。

　　下面是拘传程序上的要求，第一是拘传要有拘传证，不准搞无证拘传，拘传证要由县级以上包括县级在内的公检法机关的主要负责人批准。第二是执行拘传时，执行人员不得少于两人。第三个是要把人带到指定地点，马上进行讯问。拘传的目的就是讯问，拘而不问是不对的。第四是期限上的要求，即每一次拘传不超过12小时。那么这有两点，第一，这12小时不是从拘传时开始，而是把人带到指定地点后开始计算，因为刑事诉讼法第79条规定法定期间不包括路途上的时间。第二点要注意刑事诉讼法第92条明确要求，不得以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人，这说明在两次拘传之间要有一个间隔时间，这间隔时间-般为12小时。关于拘传的分析就这些。

　　二、取保候审

　　取保候审，第一个问题就是要搞清楚取保候审的适用范围，就是教材上讲的适用条件，归纳起来有这样几个条件：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑。 （2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。 （3）患有严重疾病或者怀孕、哺乳的妇女。刑事诉讼法第74条还有这样的规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件不能在刑事诉讼法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。刑事诉讼法第69条规定，检察院不批准逮捕的案件需要继续侦查并且符合取保候审条件的应取保候审。刑事诉讼法第65条规定，对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审。以上是取保候审应掌握的第-个问题。掌握取保候审的条件或适用范围的时候应了解立法上的倾向，就是取保候审和逮捕比较起来，能够取保候审的就不要逮捕，就是用轻的不用重的。是不是一定要用取保候审呢？从法律规定来讲没有这个意思，对于有的犯罪嫌疑人、被告人取保候审可以不用的话就不用，就是说在诉讼过程当中有的犯罪嫌疑人、被告人可以什么强制措施都不采用，因为采用强制措施的目的是保证诉讼能够保证诉讼顺利进行，不采用强制措施能够保证诉讼顺利进行，就可以不采取任何强制措施。

　　下面来看取保候审的第二个问题，取保候审的方式。刑事诉讼法第53条规定，取保候审有两种方式，一种是保证人担保，一种是保证金担保。一，不论哪一种担保方式，都是由公检法机关责令犯罪嫌疑人、被告人自己提出保证人或交纳保证金，司法机关没有义务为犯罪嫌疑人、被告人寻找保证人或保证金。二，保证人和保证金在同一个犯罪嫌疑人、被告人和同-事件上不能同时使用。三，取保候审的执行机关是公安机关，由公安机关负责执行。这两种担保方式中重点掌握保证人担保这种方式，首先掌握保证人的条件，根据刑事诉讼法第54条规定，保证人必须同时具备4个条件： （1）与本案无牵连； （2）有能力履行保证义务； （3）享有政治权利，人身自由未受到限制； （4）有固定的住所、收入。与本案无牵连指的是在犯罪事实上，保证人不是共同作案人，并不是指保证人与被保证人在人身关系上没有牵连，恰1合相反，保证人与被保证人在人身关系上应当有比较密切的关系。有能力履行保证义务，要求保证人必须年满18周岁，精神正常。有固定住所、收入，这里“固定”既是对住所的规定又是对收入的规定。只有同时具备这四个条件才能充当保证人。保证人的义务，根据刑事诉讼法第55条的规定，一共有两项义务，一是监督的义务，二是报告的义务，具体内容大家可以看书。保证人不尽义务的后果，如果保证人没有尽到义务，会受到一定处罚，尤其是没有尽到报告的义务经查证属实，要由县级以上的执行机关对保证人处以1000元以上2万元以下的罚款。如果保证人与被保证人串通协助被保证人逃离或对藏匿地点拒绝向司法机关提供构成犯罪的，依据刑法有关规定追究保证人刑事责任。保证人是否履行了保证义务，对保证人是否以及如何进行罚款都要由公安机关进行认定，决定的权力在执行机关。关于保证人总体上掌握以下3点：保证人的条件、保证人的义务、没有履行保证义务的后果。关于保证金，简单掌握下列内容：1.保证金应当以人民币现金交纳；2.保证金起点数额为1000元，即保底不封顶；3.保证金由县级以上公安机关统一收取和管理；4.没收或者退还保证金的决定，都应当由县级以上公安机关作出。

　　取保候审过程中我们要掌握的第三个问题是被取保候审人的义务。根据刑事诉讼法第56条的规定，被取保候审人在取保候审期间要同时遵守4项法律规定： （1）未经执行机关批准不得离开所居住的市县； （2）在传讯时及时到案； （3）不得以任何形式干扰证人作证； （4）不得毁灭、伪造证据。以上4项要求执行机关在执行取保候审时应当告知被取保候审人并告知其法律后果，违反规定的，对缴纳的保证金要进行没收，然后区别情节还可以责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过重新缴纳保证金、提出保证人，或者对犯罪嫌疑人、被告人改变强制措施，变为监视居住或者逮捕。

　　取保候审的第四个问题就是取保候审的程序，重点掌握这样一个要点：就是什么样的人可以申请取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和犯罪嫌疑人被逮捕后聘请的律师可以为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。这几种人有权为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审，申请必须提交书面申请。有权决定的机关必须在收到书面申请的7曰之内作出是否同意的决定，其中符合取保候审条件的，要确定采取何种担保方式，然后依法办理有关手续，如果不同意取保候审申请的，要告知申请人并说明理由。

　　取保候审的最后内容就是它的期限，刑事诉讼法第58条规定不能超过12个月。

　　三、监视居住

　　要掌握的重点有3个。第一个，就是它的适用范围或者适用条件，监视居住与取保候审的适用条件相同，也就是说能采取取保候审的就能采取监视居住。一般在无法取保候审的情况下使用监视居住，例如，犯罪嫌疑人、被告人没有保证人或者保证金，就可以采用监视居住。

　　第二个，就是被监视居住人的义务，根据刑事诉讼法第57条规定，被监视居住人在被监视居住期间应遵守5项规定：（1）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的不得离开指定居所。根据公安部规定，固定居所指的是在办案机关所在堋巳罪嫌疑人、被告人有没有住处，而不是犯罪嫌疑人、被告人在其户口所在地有没有住所。（2）未经执行机关批准不得会见他人，他人不包括聘请的律师、共居人。（3）在传讯时及时到案。（4）不得以任何形式干扰证人作证。（5）不得毁灭、伪造证据或者串供。被监视居住人如果违反法律要求，情节严重的予以逮捕。

　　第三个，就是监视居住的期限，依据刑事诉讼法第58条规定，最长不得超过6个月。

　　第三节 拘 留

　　[内容指导]

　　根据我国法律规定，拘留一共有3种：作为刑事强制措施的拘留叫做刑事拘留；作为行政处罚手段的拘留叫治安拘留，也叫做行政拘留；作为人民法院对于违反法律规定妨害法院审判活动的人的拘留叫做司法拘留。这3种拘留在性质、期限、适用条件、对象上都是不一样的。我们主要学习作为刑事强制措施之一的拘留。

　　我们要掌握的第一个要点，就是适用范围，适用范围分为公安机关的和人民检察院的，因为根据刑事诉讼法规定，公安机关和人民检察院都有权使用刑事拘留。

　　公安机关的拘留对象是现行犯或重大嫌疑分子，具体范围一共有7个，也就是说现行犯或重大嫌疑分子具有法定7种情形之一的，公安机关就有权拘留，这7种情形规定在刑事诉讼法第61条中：（1）正在预备犯罪、实行犯罪或在实行犯罪后即时被发现的；（2）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（3）在身边或住处发现有犯罪证据的；（4）犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的；（5）有毁灭、伪造证据或串供可能的；（6）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（7）有流窜、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

　　人民检察院拘留的适用条件，从适用对象来讲，是犯罪嫌疑人，从适用范围来讲是：（1）犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的。（2）有毁灭、伪造证据或串供可能的。这两种情况人民检察院有权决定拘留，公安机关、检察院的拘留都由公安机关来执行。

　　拘留的程序主要讲拘留的执行程序。第一，不论公安机关、检察院拘留都要由公安机关开出拘留证，并应向被拘留人出示，执行人员不应少于两人，被拘留人应在拘留证上签名，如果拒绝签名的，执行人员应当注明。第二，拘留后24小时内应当把拘留的原因及关押处所通知其家属或所在单位，这一点在能够做的情况下应尽量去做，如果碰到有碍侦查或无法通知的情形可以暂不通知。另外应在24小时内对被拘留人进行讯问，必须进行，否则就违反了法律及法定程序。根据司法解释的规定，这两项工作都要由决定拘留的机关来做，请注意不是由执行拘留的机关来做。第三，就是拘留的期限。主要掌握拘留期限最长是多少天就可以了。公安机关、检察院一次拘留最长期限是14天，如果是流窜作案、多次作案、结伙作案，拘留期限最长可以达到37天。

　　第四节 逮 捕

　　[内容指导]

　　一、逮捕的适用条件

　　依据刑事诉讼法第60条规定，逮捕必须同时具备3个条件：

　　第一，证据证明有犯罪事实，六吉6委规定第26条对此设置了3个标准，即指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实。（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

　　第二，可能判处徒刑以上刑罚， “可能”两个字告诉我们即使是依法逮捕的犯罪嫌疑人也不一定必须被判处刑罚，也就是说依法逮捕的犯罪嫌疑人最后没有被判处刑罚并不意味着逮捕就是错误的。

　　第三，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。

　　逮捕适用条件的另外一个小要点就是刑事诉讼法第60条第2款规定，符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或监视居住的办法。患有严重疾病由医学上来进行判断，婴儿一般指1周岁以内的。另外法律采用的是可以采用取保候审或监视居住，换句话说，就是对患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女事实证明不逮捕不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的，依然可以逮捕。

　　二、逮捕的权限

　　根据宪法的规定逮捕的权限分为3个部分，即逮捕的批准权、逮捕的决定权、逮捕的执行权。

　　逮捕的批准权由人民检察院行使，行使的条件是除人民检察院以外的其他侦查机关在侦查过程当中如果需要逮捕犯罪嫌疑人，都要提请人民检察院审查批准，可见，逮捕批准权从程序上分为提请批准和审查批准两个部分。公安机关认为犯罪嫌疑人具备逮捕条件时可以提请人民检察院批准逮捕，从程序上讲，要遵守4个要求：1.提请时必须向人民检察院提交提请审查批准逮捕书，也就是书面提请。2.应当附上卷宗、证据材料。3.应当向同级检察院提请。4.必须遵守拘留期限，一般拘留应当在拘留后7曰内提请逮捕，特殊情况下，应当在拘留后30曰内提请逮捕。检察机关接到提请审查批准逮捕书，首先，要在法定期限内进行审查，如公安机关已进行拘留，检察院应在7曰内作出决定，如没有拘留，检察院审查期间可以在15曰到20曰之间。其次，检察机关的审查由检察人员进行，由检察长作出决定。重大案件还须由检察委员会讨论决定。再次，检察机关在逮捕问题上只能作出两种决定，一种是批准逮捕，一种是不批准逮捕，没有其他决定。最后，检察机关在不批准逮捕决定中可以附上补充侦查的要求。

　　逮捕的决定权检察机关、人民法院都拥有，检察院、法院拥有独立的逮捕决定权，不需其他机关同意或配合。检察机关的逮捕决定权适用两种情况：第一，检察机关在自己侦查的案件中，认为犯罪嫌疑人具备逮捕条件时就直接作出逮捕决定。第二，在审查起诉阶段，认为前面没有逮捕的犯罪嫌疑人现在具备逮捕条件应当逮捕的，也可直接作出逮捕决定。人民法院的逮捕决定权也适用于两种情况：第一，人民法院受理的自诉案件，被告人符合逮捕条件的，人民法院直接作出逮捕的决定。第二，公诉案件在审判过程中原来没有逮捕的被告人，现具备逮捕条件的，由人民法院直接作出逮捕的决定，予以逮捕。以上是逮捕的决定权。

　　逮捕的执行权，由公安机关行使，关于逮捕的权限，就做以上分析。

　　逮捕的程序与逮捕的权限密切相关，也分为3个部分，一是逮捕的批捕程序，由2个部分组成，即提请程序和审查决定程序；二是逮捕的决定程序，重点掌握逮捕的决定权掌握在检察长、院长手中，重大案件由检委会或审委会讨论决定，办案人员不具有决定权；三是逮捕的执行程序，和拘留的执行程序没有区别，可以放在一起学习。

第九章 附带民事诉讼

　　附带民事诉讼概述——附带民事诉讼的成立条件——附带民事诉讼的提起和审判

　　第一节 附带民事诉讼概述

　　一、 附带民事诉讼的概念

　　附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。根据刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。解决附带民事诉讼问题时所依据的法律具有复合性特点：就实体法而言，对损害事实的认定，不仅要遵循刑法关于具体案件犯罪构成的规定，而且要受民事法律规范调整；就程序法而言，除刑事诉讼法有特殊规定的以外，应当适用民事诉讼法的规定。高法解释第100条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。

　　二、附带民事诉讼的赔偿范围

　　总的来讲，赔偿范围为物质方面的损失，但法律在不同的场合有不同的表述。刑事诉讼法第77条第1款规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，用的是“物质损失”；同条第2款规定如果是国家财产、集体财产遭受损失的，用的是“财产损失”；刑法第36条规定由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况判处赔偿经济损失，用的是“经济损失”。根据上述法律规定，可以理解为在附带民事诉讼赔偿范围问题上，物质损失、财产损失、经济损失三词同义，逻辑上属于同一概念。最高人民法院2000年12月4曰通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失 的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受的精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。

　　第二节 附带民事诉讼的成立条件

　　[内容指导]

　　根据有关法律规定，附带民事诉讼有五个成立条件。

　　一、以刑事诉讼的成立为前提条件

　　附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提，如果刑事诉讼不成立，附带民事诉讼就失去了存在的基础，被害人就应当提起独立的民事诉讼，而不能提起附带民事诉讼。此外，如果刑事诉讼程序尚未启动，或者刑事诉讼程序已经结束，被害人也只能提起独立的民事诉讼，而不能提起附带民事诉讼。

　　二、 提起附带民事诉讼的原告人符合法定条件

　　根据高法解释第84条、第85条的规定，有权提起附带民事诉讼的是：1.因为犯罪行为而遭受物质损失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，都有权提起附带民事诉讼，这是附带民事诉讼中最常见的原告人。2.被犯罪分子侵害造成物质损失的企业、事业单位、机关、团体等。3.当被害人是未成年人或精神病患者等无行为能力人或限制行为能力人时，他们的法定代理人或监护人可以代为提起附带民事诉讼。4.当被害人死亡时，其法定继承人可以代为提起附带民事诉讼。这是因为被害人因被告人的犯罪行为遭受经济损失而获得的赔偿，理所应当看作是被害人的遗产范围，由其继承人提起附带民事诉讼具备事实根据。5.如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。这里的“可以”应当同第二种情况联系起来理解，即当国家财产、集体财产遭受损失，而被害单位没有提起附带民事诉讼时，人民检察院作为国家利益的维护者，有责任提起附带民事诉讼。当检察机关一并提起附带民事诉讼时，它既是公诉机关，又是民事原告人，享有民事原告人的诉讼权利，但无权同被告人就经济赔偿通过调解达成协议或自行和解。

　　三、有明确的被告人及具体要求和事实根据

　　根据高法解释第86条规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：1.刑事被告人，包括公民、法人和其他组织，以及没有被追究刑事责任的其他共同致害人。2.未成年刑事被告人的监护人。3.已被执行死刑的罪犯的遗产继承人。4.共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。5.其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

　　附带民事诉讼的成年被告人应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。

　　原告人提起附带民事诉讼，不仅要求有明确的被告人，还必须有具体的诉讼请求，即提出应当赔偿的具体数额，同时对加害事实造成的物质损失的说明要有事实根据，并应承担举证责任。

　　四、被害人的物质损失是被告人的犯罪行为造成的

　　对这一条件的理解要注意两点：

　　1.这里的犯罪行为是指被告人在刑事诉讼过程中被指控的犯罪行为，而不要求是人民法院以生效裁判确定犯罪的行为。只要行为人被公安司法机关进行刑事追诉，因其行为遭受物质损失的人就可以提起附带民事诉讼。即使被告人的行为最终没有被人民法院以生效的裁判确定为实体意义上的犯罪行为，也不影响附带民事诉讼的提起和进行。高法解释第101条规定：人民法院认为公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。

　　2.被害人所遭受的物质损失与被告人的犯罪行为之间必须存在因果关系，存在着内在的联系。犯罪行为造成的物质损失，既包括犯罪行为已经给被害人造成的物质损失，例如，犯罪分子作案时破坏的门窗、车辆、物品，被害人的医疗费、营养费等，这种损失又称为积极损失；此外还包括被害人将来必然遭受的物质利益的损失，例如，因伤残减少的劳动收入，今后继续医疗的费用，被毁坏的丰收在望的庄稼等，这种损失又称消极损失。但是，不包括今后可能得到的或通过努力才能争得的物质利益，比如超产奖、发明奖、加班费等。至于在犯罪过程中因被害人自己的过错造成的损失，则不应由被告人承担。此外，因民事上的债权债务关系纠纷而引起的刑事犯罪，不能在刑事诉讼过程中解决，也不能就刑事犯罪之前的债权债务问题提起附带民事诉讼。

　　五、属于人民法院受理附带民事的范围

　　第三节 附带民事诉讼的提起和审判

　　[内容指导]

　　我们先来学习附带民事诉讼的提起，分三个问题学习。第一个问题是提起附带民事诉讼的期间。高法解释第89条规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。可见，关于起诉的截止时间，就不能只看刑事诉讼法的规定了。但没有改变起诉的开始时间，也就是说，只要是在刑事诉讼过程中，无论是在侦查阶段、起诉阶段还是审判阶段，被害人依法都可以提起附带民事诉讼。高法解释第90条规定：在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提起赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向人民法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。

　　第二个问题是提起附带民事诉讼的方式。提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状，书写诉状确实有困难的，可以口头起诉。审判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，然后向原告人宣读；原告人确认准确无误后，应当签名或者盖章。人民检察院提起附带民事诉讼时必须在起诉书上写明，不能用口头的方式提起附带民事诉讼。在诉讼过程中，被害人应当提起附带民事诉讼而没有提起时，公安机关、人民检察院、人民法院可以告知因犯罪行为遭受损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人等，有权提起附带民事诉讼，以便他们决定是否行使这一权利。如果他们放弃这一权利，应当许可，并记录在案。但是如果被告人的行为是给国家、集体财产造成损失，受损害单位不提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼，以保护国家和集体财产免受损失。

　　第三个问题是附带民事起诉状。刑事附带民事起诉状由首部、正文和尾部组成。1.首部应当写明：（1）文书名称，即“刑事附带民事起诉状”；（2）附带民事诉讼原告人、被告人的姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址。2.正文应当写明：（1）诉讼请求；（2）事实与理由；（3）证明损失的证据等。诉讼请求，应当写明请求附带民事诉讼被害人赔偿的项目和具体数额。事实，应当写明因附带民事诉讼被告人的犯罪行为给被害人、附带民事诉讼原告人造成实际经济损失的情况。理由，应当根据有关法律规定，写明为什么应当由附带民事诉讼被告人承担民事责任。证明损失的证据，应当一一列明名称、种类及来源。3.尾部应当写明：（1）致送人民法院的名称；（2）附带民事起诉状的份数；（3）附带民事诉讼原告人签名或者盖章；（4）具状时间。

　　下面，我们再来学习一下附带民事诉讼的审判。

　　刑事诉讼法第78条规定：附带民事诉讼应当同刑事案件-并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。对刑事部分和民事部分分开审判时要注意：第一，只能先审刑事部分，后审附带民事部分，而不能先审附带民事部分，再审刑事音区分；第二，必须由审理刑事案件的同一审判组织继续审理附带民事部分，不得另行组成合议庭；第三，附带民事部分的判决对案件事实的认定不得同刑事判决相抵触；第四，附带民事诉讼部分的延期审理，一般不影响刑事判决的生效。

　　根据最高人民法院的有关司法解释，在审理刑事附带民事案件过程中还应当遵守以下特殊规定：1.人民法院收到附带民事诉讼诉状后，应当进行审查，并在7曰以内决定是否立案。符合刑事诉讼法规定的附带民事诉讼起诉条件的，应当受理；不符合的，应当裁定驳回起诉。2.人民法院受理附带民事诉讼后，应当在5曰内向附带民事诉讼的被告人送达附带民事诉充起诉状副本，或者将口头起诉的内容及时通知其法定代理人。人民法院在送达附带民事起诉状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人或者其法定代理人提交民事答辩状的时间。3.附带民事诉讼原告人有权提出先予执行的申请。对于先子执行的申请，人民法院应当依照民事诉讼法的有关规定，裁定先子执行或者驳回申请。4.人民法院审理附带民事诉讼案件，在必要的时候，可以决定查封或者扣押被告人的财产。5.附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按自行撤诉处理。6.附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。7.审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人一方反海的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并开庭审理，作出判决。开庭审理时，一般应当分阶段进行，先审理刑事部分，然后审理附带民事部分。8.对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。9.人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。10.被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。11.犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。12.人民法院审理附带民事案件依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。13.人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。

　　最后，我们来掌握一下附带民事诉讼判决书的相关知识。

　　刑事附带民事诉讼的判决由首部、事实、理由、判决结果、尾部五部分组成。在写作时应注意以下问题：

　　（一）首部。应当写明以下内容：1.判决书的名称、案号。名称应写明是刑事附带民事判决书。2.附带民事诉讼当事人的身份，包括姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址等。委托了诉讼代理人的，要列明诉讼代理人。3.案件由来、审判组织、审判方式和审判过程。要写明附带民事诉讼原告人向法院提起了附带民事诉讼。

　　（二）事实。1.概述人民检察院指控被告人犯罪的事实、证据和适用法律的意见。2.简述附带民事诉讼原告人起诉的内容。3.写明被告人对人民检察院指控的犯罪事实和附带民事诉讼原告人的诉讼请求所作的供述、辩解、自行辩护的意见和有关证据；辩护人提出的辩护意见和有关证据。4.写明经法庭审理查明的全部事实。5.写明据以定案的证据。

　　（三）理由。根据法庭已经查明的事实、证据和有关法律规定，充分论证被害人是否由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失以及经济损失的大小，被告人对被害人的经济损失是否应当承担民事赔偿责任以及法律依据。对于控辩双方关于事实认定和法律适用方面的意见，应当说明是否采纳并分析是否采纳的理由。对法律依据不仅应当引用刑法的有关规定，而且应当引用民法的有关规定。

　　（四）判决结果。除写明被告人构成了何罪，应受何种刑罚处罚或者免于刑罚处罚，或者宣告无罪以外，还应当写明附带民事诉讼部分如何解决。

　　（五）尾部。这一部分要交代上诉权、上诉期限和上诉方法；合议庭组成人员署名；作出判决的时间；加盖人民法院印章；书记员署名。

第十章　 期间、送达

　　期间――送达

　　[考试大纲要求]

　　期间的计算单位方法及恢复的条件，送达的方式和程序，直接送达，留置送达，委托送达，邮寄关达，转交送达。

　　第一节 期 间

　　[内容指导]

　　一、期间的概述

　　一般看一下就可以，这里面出题的可能性不大。

　　二、期间的计算

　　这是我们要解决的一个比较重要的问题。有时候出题就考在期间的计算这部分，几乎每年的考试都要涉及。首先，我们来看期间的计算单位和方法。刑事诉讼法规定的期间的计算单位有时、曰、月，如果是以时、曰计算的话，期间开始的时、曰不计算在期间以内。

　　我们举个例子，一次拘传，拘传期限不超过12小时。例如，犯罪嫌疑人在上午的9点15分被拘传到指定的地点，那么12小时从什么时候开始计算呢，不是从9点15分开始计算，因为开始的时间不计算在内，那就是从9点到10点的这1个小时不算在内。因为9点15是在9点到10点之间，l2小时应该从10点开始计算。以日为计算单位的，我们也举个例子。按照刑事诉讼法第15l条的规定，人民法院应当在开庭10曰之前，向被告人送达起诉书副本。比如说，某个案件是6月1曰送达起诉书的，那么这个10曰就要从6月2曰开始计算，6月2曰为第一天，6月1曰不计算，因为期间开始曰不计算在法定期间之内。如果是以月为单位计算的期间，最高人民法院解释，这个月应该这么算： 自本月的某曰到下个月的同一日为1个月。也就是说，以月为计算单位的，开始曰和结束曰应该为同一曰期，9月5日开始的，那么到10月5曰就算满1个月，同前些年的司法解释不一样，现在我们就掌握开始月的某日到结束月的同一曰期为1个月。还有我们要注意到，开始月的最后一日到结束月的最后一日为一个月，例如1月31曰开始，一个整月就算到2月28曰。如果是半个月，凡是半个月的，一律按15天计算。实践中可能还会碰到一种情况，期间的最后l曰即届满之曰恰好碰到法定节假曰，一般以节假日后的第一个工作曰为期间届满的日期。比如说，某个诉讼活动，期间的最后一日是5月1日，那么5月1日是法定的假日，这样就要顺延，顺延到节假曰结束之后的第一个工作日，按照现在的算法，就是要顺延到5月8曰，在5月8曰进行这项诉讼活动仍然是有效的。但在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人往往通过拘留、逮捕被关押了，因此，如果是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在押的期间，就到期间届满之曰结束，不能顺延。简单说，事关公民人身自由的这种期间，不能顺延，该哪天结束的，就到哪天结束。

　　根据刑事诉讼法第79条规定，法定期间的计算，不包括路途上的时间，应当将路途时间扣除。路途时间包括人在路途上的时间和诉讼材料在路途上的时间。举个例子，如公安机关到外地逮捕犯罪嫌疑人，逮捕犯罪嫌疑人以后，押解到办案的地点，路上两天的时间，这时不能要求逮捕机关在24小时之内对被逮捕人进行讯问。24小时之内的讯问起算时间应该是在押解到办案地点以后开始计算。路途时间不能算，路途时间在最后计算羁押期间的时候应该计算。诉讼材料在路途上的时间，也不能算在诉讼期限内，比如，基层检察院对侦查终结的案件进行审查起诉，经审查认定案情重大，犯罪嫌疑人可能要被判处无期徒刑以上刑罚，因此把案卷请求移送上一级检察机关，上一级检察机关同意了，基层检察院就要把本案有关的材料移交给上一级检察机关，这个移交所需的时间就不计算在审查起诉的期限里。刑事诉讼法第79条还规定，通过邮寄的上诉状、其他诉讼文件应当以在当地交邮盖戳的时间确定诉讼期间，在法定期间届满前交邮的，即使文件到达司法机关时已经超过法定期间，仍然有效。根据刑事诉讼法第128条的规定，侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重大罪行，自发现之曰起依据刑事诉讼法第124条的规定重新计算侦查的期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址和身份不明的，侦查羁押期限从查明其身份起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。刑事诉讼法在相关的条文里面还规定，公安机关或者人民检察院补充侦查完毕以后，移送人民检察院或者人民法院的，人民检察院或者人民法院重新计算审查起诉或者审理期限。第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，原审人民法院自收到发回案件，重新计算审理期限。对于人民检察院或者人民法院改变管辖的公诉案件，从改变后的办案机关收到案件之曰起，计算办案期限。还有，犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，对他们作精神病鉴定的期间，不计入办案期间。以上是期间的计算要掌握的内容。

　　二、期间的恢复

　　期间的最后-个问题，是期间的，恢复。期间的恢复要掌握的一个重点就是期间恢复的条件。第一个条件，期间恢复的申请主体是特定的，就是只有当事人才能提出期间恢复的申请。第二个条件，申请的理由。法定期间的耽误是由于不可抗拒的原因所导致或者是其他正当的理由造成的。第三个条件是申请的时间。申请的时间应当是在障碍或者原因消除之后的5曰以内提出。最后一个条件，是申请的裁决。申请必须向审判本案的人民法院提出，人民法院用裁定来决定是否准许。

　　第二节 送 达

　　[内容指导]

　　刑事诉讼法中有关送达的规定比较简单。刑事诉讼法的试卷中考送达的概率比较低。这方面如果要考的话，主要是在民事诉讼法中，所以我们就不把它作为重点，简单掌握这么几个方面就可以了。一是送达的主体，只能是公安机关、司法机关向当事人和其他诉讼参与人以及有关机关送达。送达的内容是诉讼文书。送达的方式和程序由法律规定，包括司法解释。送达有一个具体要求即送达必须以填妥送达回证的方式接受。也就是说，进行送达，有没有依法进行到底，其标志就是送达回证是不是填写了相关内容，要有受送达人的签字。