[内容提要] 辩诉交易制度是被国外广为适用的一项刑事诉讼制度，我国能否借鉴或引进辩诉交易，一直是学术界探讨和争论的焦点。本文在借鉴英美法系国家法律制度的基础上，从我国目前的客观情况出发，对如何移植该制度进行了大胆的分析论证，以期这一根植于西方的诉讼制度在东方的中国也能焕发出耀眼的法治光芒，在推进“有程序才有正义”的司法理念方面充分发挥其应有的价值。
[关键词] 辩诉交易　现状　可行性　构造设想

一、辩诉交易制度的概述

（一）辩诉交易制度的概念和特征

所谓辩诉交易（PleaBargaining），亦称诉讼协商（PleaNegotiation）、诉讼协议（PleaAgreement）等，是指检察官与被告人或其辩护律师在法院开庭审判之前，对被告人的定罪和量刑问题进行协商、讨价还价，检察官通过降低指控或者向法官提出减轻对被告人刑罚的良性建议，来换取被告人作有罪答辩的一种活动。其交易的内容主要有：罪名的交易、罪数的交易、刑罚的交易。

辩诉交易具有以下四个特征：（1）交易的主体为检察官和被告人（主要是通过其辩护律师进行交易）。法官不是辩诉交易的主体，其在诉讼或者交易中的作用仅仅是程序性的、对交易结果予以确认。（2）交易的内容为被告人的罪责。即辩方（包括被告人及其辩护律师）通过承认被告人有罪，以换取控方（检察官）对其指控罪名、罪数和刑罚上的从轻。（3）具有双赢性。就控方而言，目的是为了免去在原有刑事诉讼中所要承担的指控、举证责任，减少败诉风险以及不必要的司法资源浪费。就辩方而言，目的是为了获得相对较轻的罪名和刑罚。（4）双方自愿性。即控辩方双必须在自愿基础上，经过协商达成协议；而法官只需要对双方协议的程序性问题进行确认即可，且不进入正式庭审；确认程序后，诉讼程序即告终止[1]。

（二）辩诉交易制度的渊源、成因、规则。

辩诉交易制度的雏形，最早出现于18世纪英国的普通法中。而在19世纪70年代初期，美国康涅狄格州的一些刑事案件中就已经出现了辩诉交易制度。1970年美国联邦最高法院在“布雷迪诉合众国”（BradyV.U.S）一案的判决中，正式确认了辩诉交易的合法性。[2]第二年在SantobellV.NewYorkP案的判决中，联邦最高法院再一次强调了它的合法性：“如果每一项刑事犯罪指控均要受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍”。[3]由此可见，最初的辩诉交易只是为了节约司法资源而设立的一项法律制度。但是，事物或制度的存在都有其合理的必然性，辩诉交易在美国之所以具有强大的生命力，第一个原因就是检察机关的裁量权很大。美国对起诉是进行限制的，检察官要想把案子起诉到法院，一般先要通过大陪审团审查起诉证据是否达到起诉标准。而对于不起诉，则无任何审查措施。也就是说美国制度设置的“要害”是错诉而不是漏诉。第二个原因是他们传统上把被告人认罪看成是放弃了宪法对他的一种保障，这类似于民事诉讼中当事人的处分权。第三，美国把被告人的认罪作为唯一定罪的证据依据。但仅凭被告人的认罪答辩定案是的确存在问题的，因为不经过审判就意味着正当程序都不起作用了。为此，美国最高法院近几十年通过一系列的判例，确立了一些规则以保证辩诉交易的正当进行。主要有以下几点：一是被告人获得律师的帮助；二是被告人的认罪答辩是自愿的；三是在自愿的基础上是明智的；四是有客观的事实基础，不能置被告人的利益于不顾。[4]

二、我国辩诉交易的现状分析

（一）笔者从实务分析我国辩诉交易制度的现状：

案例1：根据2002年4月19日《法制日报》的报道，黑龙江省牡丹江铁路运输法院第一次试用辩诉交易制度审结了一起刑事案件。孟广虎因涉嫌故意伤害被捕，牡丹江铁路检察院认为，因其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤是由何人所致，证据不足，且收集证据有困难，但因为孟广虎的行为是造成被害人重伤的主要原因，所以检察院同意起诉。此案控辩双方存在严重分歧，本着司法效率原则，辩护人征得孟广虎同意，与检察机关交易：辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。牡丹江铁路运输法院对协议严格审查后予以确认，此案开庭仅用了25分钟。这是国内第一例试用辩诉交易方式审理的刑事案件，在全国掀起了争议高潮。

案例2：2004年2月，涉及4.2亿元的贪官余振东在美国拉斯维加斯联邦法院受审，因非法入境、非法移民及洗钱三项罪名被判处144个月监禁。根据余振东此前与美方达成的辩诉交易协议，美国政府把余振东遣送回中国以前，应从中国政府得到关于余振东在中国起诉和监禁的相应保证，即：假如余振东在中国被起诉的话，应当不判处死刑，判处有期徒刑不超过12年刑期。

黑龙江省牡丹江铁路运输法院做法尝试在一片质疑声中戛然而止。主要原因是，辩诉交易可能掩盖事实真相，使重罪被告人逃避本应受到的最严厉的处罚。无罪的人也可能因种种原因承认有罪，因而导致冤枉无辜的后果，损害社会利益；其次，辩诉交易使“相同情况相同对待”的公平正义原则难以实现，导致定罪量刑上的不平等。正因为辩诉交易可能产生的这些弊端，所以即使在美国，对其也有较大争议，有人批评辩诉交易是以牺牲社会正义或司法公正为代价的交易。但是，如果没有辩诉交易协议，可能就没有我国对余振东这一外逃贪官行使审判权的这一天。笔者认为从余振东被美方押送回中国的那一刻起，就意味着一场法律制度间的博弈与较量已成过去时。

（二）笔者从法律现状分析我国辩诉交易制度的现状：

（1）我国刑诉法规定，检察院可以自由裁量是否对被告人提起诉讼，做出起诉或不起诉的决定。检察官拥有了这样的权力 ，就有了交易的资本以换取被告人作的有罪答辩，从而以较高的效率应付繁琐的案件，确保整个司法体系的正常运转。

（2）我国修正后的刑事诉讼法新增设了简易程序。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第174条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释 》第222条的规定，简易程序的采用必须得到人民法院人民检察院和被告人三方的共同同意。这种要求无疑吸取了英美法系国家辩诉交易中程序合意的因素。

（3）我国一贯的刑事政策是坦白从宽，抗拒从严。该政策就是辩诉交易的影射。如果能够实行辩诉交易，那么坦白从宽，抗拒从严的政策就有法律保障了。

（4）创建和谐社会要求执法追求法律效果和社会效果的统一。这种理念不排除辩诉交易的合理移植。

所以，在我国现行的法律制度中，并没有排除辩诉交易的适用，只是该制度尚没有以法律的形式予以明确而已。

三、辩诉交易制度移植我国的可行性

关于辩诉交易制度的引入，学界有肯定说、否定说和缓行说三主张。

肯定说认为：我国引入辩诉交易有积极意义与必要性，即尊重当事人选择权、解决积压案件、提高效率以及节约司法资源等。我国的调解制度与辩诉交易有理念上的相通之处，注重了加害人与被害人利益的平衡保护。故应当谨慎有限度引进。

否定说认为：辩诉交易制度有其存在与运转的基本条件，包括：“纠纷解决型”的诉讼目标模式；尊重个人主体地位的当事人处分原则；普遍有效的律师帮助制度；诚信为本的商业运作机制四个方面。英美法系存在这些条件，而我国是个传统的职权主义国家，缺乏辩诉交易存在与运转的上述基本条件。另外我国缺乏辩诉交易运行的文化条件，如美国的契约文化和实用主义思想。在我国现行法律、政策框架下，引进辩诉交易可能导致极其严重的消极后果。

缓行说认为：从司法改革的总体进程看，我国诉讼模式由职权主义向当事人主义转变已成为不可阻挡的趋势。从长远看，引入辩诉交易是我国刑事诉讼的发展方向，而且辩诉交易已经突破法系的界限，大陆法系国也有辩诉交易的实践。但我国目前的社会环境与刑事诉讼制度尚不具备引入辩诉交易的基础，在我国建立辩诉交易制度为时过早。加之我们的司法人员没有建立起有效的职业道德规范体系，我国目前被告人权利保护不足，一些制度没有建立，如沉默权规则等，相关制度不够完善，如律师辩扩制度等。因此需要缓行。

笔者赞同肯定说。理由如下：

辩诉交易如果规范、运用得当，至少有以下好处：（1）在制度层面上，有利于完善我国程序体系的设计，在实践层面上，有利于提高效率，减轻案件压力；（2）有利于节约司法资源；（3）有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念；（4）有利于促使犯罪人认罪和悔罪，有利于其回归社会；（5）有利于将“坦白从宽”的刑事政策制度化；（6）将该制度与保障被害人权益问题结合起来考虑，促使修复被犯罪行为破坏的和谐关系；（7）在一定程度上有利于解决实践中普遍存在的超期羁押问题；（8）可以在一定程度上分流疑难案件。[5]笔者关注刘根菊教授在1998年尚认为引进辩诉交易“明显背离了刑事裁判的实体正义目标，重罪轻罚，多罪少罚明显与我国刑事诉讼济重惩罚犯罪与保障被害者权益相结合的诉讼目的格格不入……违背了刑法规定的罪刑法定主义、罪刑相适应两大原则”，而其于2000年却已经主张“确立轻罪案件书面审程序（即中国式的辩诉交易程序）”[6]。可见，辩诉交易制度在我国是否可行，关键要看辩诉交易制度是否真正具有符合社会发展、进步的价值取向，能否真正的适应社会现象，有效地回应并解决社会进程中的司法争端。笔者认为构建辩诉交易制度，并使之成为现行刑事诉讼制度的一种辅助制度，能有效的弥补现行刑事诉讼制度缺陷，取得相得益彰的效果。辩诉交易对于实现社会正义，提高诉讼效率，节约司法资源，降低诉讼成本等诸方面都有十分重要的意义，因而有必要引进。

四、我国辩诉交易制度之构建设想

笔者认为从我国存在的现状出发，应当从以下几点进行设想：

（一）赋予检察官在辩诉交易中的地位和权力。首先从制度上赋予检察官以更多的自由裁量权，并采用检察官“个人责任制”。其次对检察官在辩诉交易中的权力进行必要的限制，以防止检察官在辩诉交易中的权力滥用。

（二）充分发挥法官的监督作用。法官的监督主要是通过在庭审时对交易协议进行实质审查，如发现交易协议非出自被告人自愿或被告人误解的情况下，法官有权裁定撤销交易协议并发回检察院重新起诉。法官监督的主要内容有：（1）交易的自愿性。（2）交易的平等性。要求被告人的有罪答辩一定要在律师的帮助下才能作出。（3）监督交易中的“毁约”行为。一是法院强制履行协议，二是凭原来证据进行指控。

（三）对现有法律进行以下几方面的修改或废止：（1）修改现行的证据制度。我国刑事诉讼对起诉规定了严格的证据标准，近似于国外的排除合理怀疑，定案要求客观上必须有确凿充分的证据证明。如果在证据不足时采用辩诉交易定罪量刑，必然和现行的法律规定背道而驰。（2）修改刑事诉讼法。刑事诉讼法第46条的规定 “只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。 辩诉交易与此相抵触。（3）向当事人主义诉讼模式转变。我国采用的是职权主义诉讼模式，检察机关只拥有检察权。而辩诉交易的三种处理方式：减轻指控、撤销非直接有关指控、量刑交易依现行法律只有第一种属于检察机关职权范围内的，而撤销非直接有关指控是一种失职表现，定罪量刑更是法院才有的权利。因此应当向当事人主义诉讼模式转变。

（四）辩诉交易适用的范围、条件及其操作过程。

1、辩诉交易的范围：必须是案情简单，可能判处3年以下有期徒刑拘役、管制、单处罚金等一般案件。

2、辩诉交易的条件：案件事实比较清楚，控方证据确实但不充分且取证因某些客观原因不能进行。

3、辩诉交易操作程序：（1）启动必须征求被害人的同意。（2）程序启动后，检察官应及时告知被告人采取辩诉交易后的权利和义务，并与被告人通过其律师达成交易协议。（3）达成交易协议后，检察院可依据该交易协议三日内直接向人民法院提出指控。法官对交易的自愿性等进行实质审查，十日内审结，不符合辩诉交易条件的，发回检察机关重新起诉。（4）控辩双方严格遵守交易协议书的条款内容时，法庭应充分考虑被告人的“自认”态度和检察官的建议，在定罪量刑时给予恰当的优惠。

总之，我们在引进辩诉交易制度时不可盲目照搬移植，而应结合我国国情现状，理性加以借鉴适用，从而切实发挥其公正与效率、惩罚犯罪与保障人权相结合的特征，健全和完善我国社会主义法制。

注释：

[1] 宋洋：《我国引进辩诉交易制度的可行性》，载《中国刑事法杂志》，2004年第4期。

[2] “布雷迪诉美利坚合众国”案情：被告人布雷迪被检方控以绑架罪，按照联邦立法的一项规定，该罪在陪审团审判的情况下可能会判处死刑。当审判法官表明如果没有陪审团的参与，那么将不会判处死刑时，布雷迪作了有罪答辩。但是后来布雷迪认为这侵犯了宪法上的陪审团审判的权利，于是他通过人身保护令来质疑他那份有罪答辩的有效性。联邦最高法院认为，如果没有那项死刑的规定，布雷迪不会作有罪答辩，既然作了有罪答辩，并且是在律师的帮助下明智地、理智地作出的，所以他就无权撤销此答辩。

[3] 陈瑞华：《美国辩诉交易程序与意大利形式特别程序之比较》，载《政法论坛》1995年第4期。

[4] 姜伟、卞建林、龙宗智：《公诉制度三人谈》，载《刑事司法指南》第4期，法律出版社。

[5] 记者杨悦新：《理性看待辩诉交易－访中国政法大学宋英辉教授》，载正义网，2003年6月18日，最高人民检察院《检察日报》主办。

[6] 参见刘根菊：《对中外刑事简易程序中几个问题之比较研究》，载《刑事诉讼法与律师制度热点问题研究》，黑龙江出版社，2000年版第108页。

参考文献:

1、宋洋：《我国引进辩诉交易制度的可行性》，载《中国刑事法杂志》，2004年第4期。

2、陈瑞华：《美国辩诉交易程序与意大利形式特别程序之比较》，载《政法论坛》1995年第4期。

3、姜伟、卞建林、龙宗智：《公诉制度三人谈》，载《刑事司法指南》第4期，法律出版社。

4、记者杨悦新：《理性看待辩诉交易－访中国政法大学宋英辉教授》，载正义网，2003年6月18日，最高人民检察院《检察日报》主办。

5、参见刘根菊：《对中外刑事简易程序中几个问题之比较研究》，载《刑事诉讼法与律师制度热点问题研究》，黑龙江出版社，2000年版第108页。

 江苏省铜山县人民法院  许艳