[内容摘要] 在我国刑事诉讼审前程序中，确保犯罪嫌疑人获得律师帮助权具有重大的现实意义。针对实务中获得律师帮助权屡受侵犯的现实，我们应该从改善规则设计，增加权利，重塑审前程序结构等方面改革。另外我们也应该看到，强化审前获得律师帮助权也会有一定的负面作用，因此改革必须循序渐进。
[关键词] 刑事审前获得律师帮助权 必要性 循序渐进

一、提出问题

我国刑事诉讼实务中普遍存在着公诉案件审判前律师会见难、阅卷难、调查取证难、为犯罪嫌疑人申请取保候审或者变更强制措施困难等情况。抽象而言，我们面临的问题是，刑事审前程序中犯罪嫌疑人获得辩护律师帮助的权利或者说是律师的辩护权在司法和立法两个方面都得不到应有的重视和保障。

对于如何解决这一问题，学界讨论热烈。有学者指出要改革证据制度，增加保障辩护律师的权利，[1]有学者认为要赋予犯罪嫌疑人沉默权，[2]还有学者主张要重构刑事审前程序结构。[3]

我们不禁要问：在我国现在的经济、社会和文化条件下司法实际上需要犯罪嫌疑人和律师有那么多权利吗？律师如果有那么多权利会对刑事诉讼活动产生什么样的影响，有好处吗？实践中代表国家行使权力的公安机关、检察机关为什么对律师行使十分有限的权利百般阻挠呢？本文拟在总结前人成果的基础上，回答以上问题并提出自己的解决方案。

二、循序渐进地强化和完善我国刑事审前获得律师帮助权的必要性

（一）循序渐进地强化、完善审前获得律师帮助权有利于保障公民的合法权利，保障犯罪嫌疑人真正成为程序主体，实现不纵不枉，既打击犯罪又保护人民的目的。

在刑事诉讼中，为了查明案件真相，专门机关在必要的情况下实施拘留、逮捕等项强制措施，来限制一定社会成员的自由权的是必需的。但是为了实现公平的目的，被追诉者在自由权受限制的同时，其应当享有必要的程序性权利，尤其是获得律师帮助权。这无论对于事实上犯了罪还是没犯罪的嫌疑人来说都是必不可少的。因为在犯罪嫌疑人被羁押的情况下，很多没犯罪又没有经验的犯罪嫌疑人极易被强大的国家机器吓懵了而不知所措，无法正当、有效的行使自己的诉讼权利包括辩护权。于是他就极易被冤枉。这时律师如果能以辩护人的身份有效地介入到所有的诉讼程序中包括侦查程序中，以自己专业的知识和超脱于诉讼纠纷的地位，为委托人提供帮助，那么司法机就更容易发现真实，保障公民的权利，实现正义。在这种意义上，审判前犯罪嫌疑人获得律师帮助权就是理所当然的，应当得到充分的保护。

另一方面，即使一个人真的作了坏事，他仍然是人，仍然具有合法权益的。人是目的而不是手段。具体而言，我们不能为了发现真实，侦破案件，而把人当作手段，用牺牲他的其他合法权益的方式，如对其肆意进行羁押与对待，来获得证据。况且，在诉讼阶段没有进行完毕，尚未有生效判决确定某人有罪时，任何人都应被推定为无罪。所以在此种情况下，也必须保护这一部分嫌疑人的获得律师帮助权。

但我们还应该看到，如果犯罪嫌疑人确实是罪犯，那么辩护人在侦查阶段的介入在事实上会减少犯罪嫌疑人的心理压力，给其以喘息之机，确实会降低突击审讯的效果，给侦查案件带来一定的负面影响。正因为如此，我国的公安、检察机关对犯罪嫌疑人审前获得律师帮助的权利一向持否定态度，予以限制。在西方，辩护制度的确立也是经历了一番周折才确立的。故而，在审前程序中，我们不能一下将犯罪嫌疑人获得律师帮助权放得过宽，必须循序渐进。

（二）循序渐进地强化、完善审前获得律师帮助权有助于实现权力的制衡。

也许有人会说，公安、检察机关内部的法律规章也要求其保障公民的权利，保障犯罪嫌疑人真正成为程序主体，实现不纵不枉，既打击犯罪又保护人民啊。获得律师帮助权会不会多此一举。我们应该看到，在现实生活中，犯罪嫌疑人如果缺乏辩护人的帮助，则处于既缺少法律知识（即使了解法律，作用也不大），又孤立无援的状态。再加上作为“坏人”被羁押，其肆意被对待的可能性就很大，合法权益的保护的需要就很迫切。此时，仅靠公安、检察机关依据法律和纪律的自律是远远不够的。因为，公安、检察机关的职责主要是追究犯罪，当保护犯罪嫌疑人的合法权利和追究犯罪的目的发生冲突时，公安、检察机关很自然的会选择后者，而牺牲犯罪嫌疑人的部分合法权利。所以，要想真正的保护犯罪嫌疑人的合法权利，必须设置另一方力量即律师，在外部制约公安、检察机关的权力，使其在合法的轨道上行使。也就是让犯罪嫌疑人能够在诉讼一开始就能毫无阻碍的获得律师的帮助。

抽象而言，权力如果缺乏制衡必然被滥用，司法权力也概莫能外。公安、检察机关侵犯嫌疑人的合法权利就是滥用司法权力的典型，所以要以一定的方式来对司法权力加以制衡。法治国家主要通过三种形式来实现对国家权力的制衡。1、是以权力制约权力。2、是以权利牵制权力，即通过正当程序赋予被追诉者必要的诉讼权利实现程序的正义。3、是以法律限制权力。在刑事诉讼中，公安、检察机关、法院之间的相互分工，相互制约是权力制约权力的典型形式。对于在审前程序中被羁押的犯罪嫌疑人来说，获得律师帮助权是实现权利制约权力的最典型最有效的方式。如前所述，这种制约可以防止公安、检察机关为了发现真实而违法肆意地采取侦查强制措施。

（三）循序渐进地强化、完善审前获得律师帮助权有助于彻底贯彻无罪推定之原则。

无罪推定作为一项思想理论原则是由意大利学者贝卡里亚提出来的。在《论犯罪与刑罚》中，贝卡里亚抨击了践踏基本人权的刑讯逼供和有罪推定，提出了关于无罪推定的理论框架：在没有做出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯。因为任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。[4]无罪推定之原则内容包括：1、法院是有罪裁判的唯一主体。2、法院只有通过合法、正当的程序才能作出有罪判决。 没有经过法律规定的正当程序， 法院不能从法律上判决一个人有罪， 即使这个人事实上确实犯有罪行。3、被追诉者的罪行须经依法证明才能确定。证明责任由国家追诉机关来承担。证明犯罪嫌疑人有罪的责任由作为控诉方的检察官来担任。犯罪嫌疑人不承担证明自己有罪或无罪的责任。当追诉机关对犯罪嫌疑人有罪的判断尚存怀疑时， 应作出对其有利的解释。4、证明有罪的证据必须达到充分的程度，即使法院确信某人有罪而无合理怀疑的程度。否则仍然不能使任何人成为罪犯。后来被归纳为“疑罪从无“ 的规则。[5]5、被追诉者在诉讼过程中应拥有为对抗国家追诉权所必备的程序保障。被追诉人在无罪推定原则的保障下，可获得一系列旨在对抗国家追诉权的诉讼特权和程序保障。这些特权和保障旨在确保被追诉者拥有足以与国家追诉机关相对抗的武器，使国家与个人之间天然的力量不平衡状态得到纠正。[6]

只有强化、完善审前获得律师帮助权才能保证诉讼程序的正当，才能保证证明责任真正由国家追诉机关来承担，才能保证被追诉者在诉讼过程中拥有对抗国家追诉权所必备的程序保障，才能避免公安、检察机关变成实质上的裁判者，法院成为摆设。这一切的原因就在于，只有真正获得律师的帮助才可能免于被刑讯或变项刑讯。

任何人在被法院的生效判决宣告确定为有罪之前，都应被推定为无罪。这是现代法治国家的的要求。但既然被推定为无罪，为什么还要对某些犯罪嫌疑人实施羁押呢？其原因主要是为了防止某些犯罪嫌疑人串供、伪造、毁灭证据、逃避、破坏侦查、起诉，危害社会并保证嫌疑人随传随到。也就是为了达到发现真实和维护社会秩序的目的，而不得以对嫌疑人的人身自由进行限制。这种限制也是无罪推定原则的应有之意。但实际上这种羁押状态使得犯罪嫌疑人在形式上与罪犯无异。在审前程序中如果只有追溯方的追诉和羁押，而缺少律师的有效帮助和辩护，那么这种无罪推定之原则就还只是停留在文本上，至少说是不彻底的。如何解决这种形式有罪而实质上推定为无罪的矛盾，彻底贯彻无罪推定之原则呢？强化、完善犯罪嫌疑人审前获得律师帮助权，设置独立的一方主体为犯罪嫌疑人争取、主张权利，衡平这种形式上的不平衡，是根本的解决之道。

（四）循序渐进地强化、完善审前获得律师帮助权有助于实现程序正义。

刑事诉讼中最低限度的程序正义有两项要求：1、是程序的参与性，2、是程序的对等性。前者的核心思想是，权益可能会受到刑事诉讼结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与诉讼结果的制作过程，进而对该结果的形成发挥有效的影响。后者是指控辩双方具有平等的攻击和防御的机会和手段，以及均等的机会提供证据以说服裁判者。

对于被羁押的犯罪嫌疑人来说，作为“阶下囚”，其人身自由都受到限制，何谈参与到诉讼程序中并被平等对待。他怎么可能和国家权力机关平等呢?其法定的诉讼权利要想实现，进而充分参与诉讼，恐怕只能依靠公安、检察机关的施舍了。此时只有由辩护律师介入到侦查程序中，来弥补他自由与权利上的缺失，并积极地参与到诉讼程序的进行中，才能使犯罪嫌疑人真正实现其程序权利，成为程序主体，实现程序正义。

三、如何循序渐进地强化、完善刑事审前获得律师帮助权

刑事审前程序中的犯罪嫌疑人获得律师帮助权不受重视，其主观方面的原因在于我国公安、检察等刑事司法人员头脑中对犯罪嫌疑人和辩护律师存有的偏见。他们总是认为律师以辩护人的身份介入审前程序尤其是侦查程序，会见犯罪嫌疑人一定会干扰侦查，破坏诉讼。其客观方面的原因在于：第一、我国刑事诉讼法在规则的设计方面存在瑕疵。具体而言包括：1、犯罪嫌疑人缺少不自证己罪的权利；2、律师在侦查程序中的地位不明确，在审前程序中的权利太少；3、我国刑事诉讼法相关规则在逻辑结构方面存在缺失；4、我国刑事审判前程序存在结构失衡的问题。第二、我国极少数律师执业过程中存在不法的行为。针对现存问题解决方案如下：

（一）完善我国刑事诉讼法相关规则逻辑结构。

众所周知，一个完整的法律规则应该包括行为模式和法律后果两个部分。而我国刑事诉讼法相关规则逻辑结构中却缺少法律后果的规定。权利人受到侵害后不知道侵权人要承担什么样的责任，也不可以向法院寻求救济。按照权利救济的一般理论,诉讼程序意义上的“救济”主要有两个层面:一是“实体性救济”,也就是针对侦查机关、检察机关违反法律程序、剥夺律师辩护权利的行为,确立程序性制裁措施;二是“程序性救济”,亦即作为被侵权者的嫌疑人、辩护律师，针对侦查机关、检察机关剥夺其辩护权利的行为,获得向法院申请司法裁判的机会,从而促使法院对审判前程序的合法性进行司法审查。其中,“实体性救济”作为授权性规则中的“法律后果”要素,具有确定侵权行为之法律责任的功能。没有这一要素,任何权利在遭受侵犯之后就无法追究侵权者的法律责任。“程序性救济”作为一种诉权要素,构成所有权利赖以实现的中介和桥梁,甚至可以被视为诉诸司法机关加以裁判的诉讼权利。没有“程序性救济”,法律即便确立了“违反法律程序行为的法律后果”,这些条款也会形同具文,侵权行为不会受到自动的制裁, 被侵权者更不会获得有效的救济。[7]

针对这种情况我国应该在修改刑事诉讼法时将这些规则的逻辑结构补足。既要规定“实体性救济”又要规定“程序性救济”。即规定如果公安、检察机关侵犯了犯罪嫌疑人的获得律师帮助权，犯罪嫌疑人及其律师可以请求法院认定公安、检察机关程序违法，其由违法行为取得的某些口供应予排除，即达到证据失权的效果，实行程序性制裁。美国曾有学者提议：律师与警讯中必须在场，无律师在场，警察不得讯问被告，否则所取得之自白不得为证据，如此才能有效防制警察对受讯问人心理的强制力。[8]

实行程序性制裁,排除非法证据也存在在一定的副作用。早在19世纪，边沁就强调证据是正义的基石，排除证据就等于排除正义。至二十世纪时，知名大法官卡多佐亦言：证据不得任意排除，否则岂不因警察的一时过失而让犯罪嫌疑人逍遥法外。[9]可见排除证据对于发现真实，侦破案件非常不利。因此，我们在设定这一制度是必须慎重，必须坚持循序渐进的原则。所谓循序渐进的原则有两层含义：一则，排除非法证据应先从犯罪情节轻微的嫌疑人和罪行入手，对于严重危及公民人身安全，国家社会安全的犯罪暂不能适用，到经验丰富，条件成熟时再视情况逐步推广。二则，同时要采取“裁量权排除主义”即法律只作原则性规定。若警察违法取证，应由法官考虑警察违法的主观意思、违法的严重性、被告所犯的罪行等因素，斟酌个案之公平正义而决定证据应否排除。

(二)逐步赋予犯罪嫌疑人不自证己罪的权利。

首先，刑事审前程序中的犯罪嫌疑人获得律师帮助权不受重视的根源在于犯罪嫌疑人有义务自证其罪。我国刑事诉讼法第九十三条 “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”公安、检察机关据此自然认为逼迫犯罪嫌疑人供述罪行是天经地义的。公安、检察机关之所以要极力限制犯罪嫌疑人的获得律师帮助权，其主要目的是要封锁消息、防止干扰、突击审理，使犯罪嫌疑人处于信息不明且孤立无援的状态，打犯罪嫌疑人一个迅雷不及掩耳，以获取口供。据此，赋予犯罪嫌疑人不自证己罪的权利，有利于使侦查人员的注意力更多地转向收集口供以外的证据，减少侦查人员隔离犯罪嫌疑人，逼迫口供，甚至刑囚的动机。

其次，赋予犯罪嫌疑人不自证己罪的权利是一项国际司法准则，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款 G项规定：任何人不得被强迫做反对自己的证人，不得被强迫供述。遵循这一国际司法准则，是理性的选择，现实的需要和法律的义务。

（三）重塑我国刑事诉讼审前程序结构。

在侦查、审查起诉程序中，基本上只存在侦查机关、检察机关、嫌疑人三方主体。侦查机关、检察机关作为追诉者与犯罪嫌疑人之间的关系基本上是一种以上势下的压倒型关系。公安、检察机关作为一个整体在一定程度上可以说其权力是绝对的。虽然有党委、人大的监督，但基本上没有什么主体可以从法律技术的角度对追溯机关的权力运用进行经常性地审查监督。而绝对的权力必然会被滥用，那么犯罪嫌疑人的获得律师帮助权经常被侵犯也就是情理之中的事了。所以我们要重塑我国的刑事诉讼审前程序结构，将法院的审判权引入到审前程序，在审前程序中形成控辩审的基本“诉讼形态”，使法院的审判权可以从法律角度，经常性地、有效地审查制约追溯权。具体而言，也就是当追溯机关侵犯嫌疑人的诉讼权利，尤其是获得律师帮助权时，嫌疑人及其律师、亲属可以向法院寻求救济，要求法院保护其权利。法院有权令追溯机关改正。

最后，我们还要一方面对公安、检察人员进一步加强思想教育，使广大干警逐步的真正认识到保障嫌疑人的程序性权利和侦破案件是同等重要的。另一方面，加强律师的职业自律。

注释：

[1] 徐静村:《中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案》(学者拟制稿),载《刑事诉讼前沿研究》第四卷,徐静村主编，中国检察出版社2005年版 第50页。

[2] 邢克波、周 伟：《律师在侦查阶段的维权作用——人权约法与我国法律的视角》，《政治与法律》2002 年第4期 第37页。

[3] 陈瑞华：《增列权利还是加强救济?———简论刑事审判前程序中的辩护问题》，《环球法律评论》2006年第5期 第530页。

[4] 贝卡利亚： 论犯罪与刑罚 中国大百科全书出版社1993 年版 第31页。

[5] 樊崇义等： 诉讼法学新探 中国法制出版社 2000 年版 第84页。

[6] 陈瑞华： 刑事审判原理论 北京大学出版社1997 年版第151页。

[7] 陈瑞华《增列权利还是加强救济?——简论刑事审判前程序中的辩护问题》，《环球法律评论》2006年第5期 第530页。

[8] 王兆鹏： 美国刑事诉讼法 北京大学出版社 2005 年版 第317页。

[9] 王兆鹏： 美国刑事诉讼法 北京大学出版社 2005 年版 第30页。

 江苏省徐州市九里区人民法院  李跃