第四节 操纵市场之法律责任

　　一、操纵市场行为的构成

　　对于是否应归纳出操纵市场行为一般概念问题，学术界有两种不同观点。持赞成观点的学者认为，为了全面、准确规范各种操纵市场行为，避免法律调整上的疏漏，应当赋予操纵市场行为以统一定义。持否定意见的学者认为，操纵市场行为本身就是若干行为类型的集合名词，并无确定内涵，美国、日本、我国台湾等国家和地区证券法均未赋予其特定含义；若限定操纵市场行为的含义，反会使操纵市场者有机可乘。我国《证券法》接受后种观点，未对市场操纵行为作统一解释。

　　在理论上，所谓操纵市场行为，是指利用资金优势或信息优势或滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。《禁止证券欺诈行为暂行办法》将该种行为称为“市场操纵行为”，即“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影。向证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序”。

　　操纵市场行为属于法律禁止行为，《证券法》第5条规定，“证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为”。但操纵市场行为是否须以行为人具有故意或欺诈作为其构成要件，人们认识不一。有人依据《禁止证券欺诈行为暂行办法》使用“诱使”一词，引申认为操纵市场行为须以欺诈或故意为构成要件。反对者认为，该办法仅使用“致使”未使用“欺诈”或“故意”，由此操纵市场行为无须以故意或欺诈为要件。《证券法》没有规定操纵市场行为须以欺诈或故意为构成要件，而仅列举操纵市场行为的类型。据此，凡符合《证券法》规定条件者，无论是否具有故意或欺诈，均构成操纵市场行为。

　　强调操纵市场以行为人具有主观故意或欺诈为条件，将有利于行为人；否定以故意或欺诈为构成要件，则有利于相对人利益。就行政及刑事责任而言，强调以欺诈或故意为构成要件，更有利于治理证券市场秩序，避免法律裁量上的畸重畸轻。但就民事责任而言，无须以欺诈或故意为要件，即使相对人无法证明行为人具有故意或欺诈，只要能证明其遭受损失，就应要求行为人向相对人承担责任。这种解释对确保社会公众投资者利益，有着重要意义。

　　二、操纵市场行为的分类

　　根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》的规定，操纵市场行为包括：（1）通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；（2）以散布谣言等手段影响证券发行、交易；（3）为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；（4）出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；（5）以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；（6）利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；（7）以其他方式操纵证券交易价格。

　　《证券法》第71条规定了四种旨在获得不当利益或转移风险的操纵市场行为，包括连续买卖、相互委托、冲洗买卖以及其他操纵行为。

　　（一）连续买卖

　　连续买卖是指，行为人为了抬高、压低或维持集中交易之有价证券的交易价格，自行或者以他人名义，对该证券连续高价买人或低价卖出的行为。《证券法》第71条第（1）项规定，为获取不当利益或转移风险，通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格，构成连续买卖。

　　连续买卖因发生证券权利移转，故属于真实买卖，此与不转移证券所有权的虚买虚卖行为有根本不同。其构成要件如下：（1）连续买卖之行为人主要包括证券公司和其他投资者，在广义上，也应包括提供账户交给他人使用的情况。例如，证券公司利用其职员亲属开设的账户从事连续买卖。（2）连续买卖须于营业当日发生两次以上的高价或低价买卖。所谓高价或低价，是以接近或相当于涨停板价格进行连续买卖。若行为人在某一营业日仅作出一次买卖，不构成连续买卖；若行为人在特定营业日以正常交易价格买卖证券，也不足以构成连续买卖。（3）连续买卖应以行为人诱使他人买卖作为主观构成要件。严格地说，由于目前交易规则已设有涨停板制度，并已消除连续交易导致的过度投机交易，故在涨停板价格范围内的高价或低价买卖证券并非违法，但连续买卖行为人存有诱使他人进行证券买卖意图的，应视为操纵市场之连续买卖。

　　（二）相互委托

　　行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或证券交易量的，构成相互委托。

　　相互委托的构成要件是：（1）相互委托须为两个以上行为人共同实施且有意思联络。如果两个以上行为人并无串通、通谋或意思联络，则不构成相互委托。如行为人在自己账户上作出卖出证券指令，并利用不知情之账户提供者的账户作出买进证券的指令，则不构成相互委托。（2）相互委托须行为人事先就时间、价格和方式达成一致。一般来说，只要行为人双方达成同一营业日内买卖证券的约定，且此等约定依照交易规则能够实现，即可构成相互委托。（3）相互委托须以行为人存在故意为前提。此等故意或意图系指为获得不当利益或转移风险。

　　（三）冲洗买卖

　　所谓冲洗买卖，是以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量。冲洗买卖的核心，是某一行为人为影响证券交易价格或证券交易量，自己同时充当证券买卖的双方。

　　冲洗买卖的构成要件如下：（1）行为人自行充当证券买卖的双方当事人，形成“自买自卖”状况。根据目前采取的指定交易规则，投资者必须到证券登记公司开设股票账户并只能在某一证券公司开设资金账户。因此，某一行为人不可能自行充当买卖双方，但若投资者利用他人账户从事类似买卖，即构成实质意义上的自买自卖。此与相互委托明显不同。（2）冲洗买卖不转移证券所有权。证券所有权是否转移，通常依照证券是否办理过户手续为准，但这里所说“不转移所有权”是证券之实质所有权不发生转移。证券或许会在行为人和账户提供者账户之间发生移转，但事实上又由行为人控制和支配，此种状况依然属于不转移所有权的证券买卖。（3）冲洗买卖应对证券交易价格或证券交易量有实质影响。如果买卖价格与市场价格接近，或者交易量较少，不足以影响交易价格和交易量，则不构成冲洗买卖。

　　（四）其他价格操纵行为

　　其他价格操纵行为，一般指通过散布不实信息，影响证券交易价格的行为。我国《证券法》对政府机关、新闻媒体及其工作人员等散布不实信息和虚假陈述，或以其他方式误导投资者。若因散布不实信息或虚假陈述影响证券价格的，构成价格操纵行为。

　　三、操纵市场之法律责任

　　我国《证券法》第184条对操纵市场行为的行政责任作有明确规定，“任何人违反本法第71条规定，操纵证券交易价格，或者制作证券交易的虚假价格或者证券交易量，获得不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。我国《刑法》第182条第1款规定，操纵证券市场价格，获得不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。第1款还分四项就连续买卖、相互委托、冲洗买卖及其他价格操纵行为的含义及构成要件，作出与《证券法》相同的规定，从而使“情节严重”成为划分行政及刑事责任的基本标准。

　　从实践情况看，以下两个问题尚未得到解决：（1）行政责任与刑事责任是否可以同时追究。操纵市场行为若情节严重，则可同时构成行政责任及刑事责任，属于责任竞合现象。若同时追究两种责任，无疑使违法行为人承受极严重的法律后果，罚款和罚金可累计至违法所得2—10倍。这虽然有助于遏制违法犯罪行为，但并处行政及刑事责任显然过于苛刻。（2）《证券法》对操纵市场行为的民事责任问题未作具体规定，理论上只能依赖民事普通法作为赔偿请求权的基础。但对操纵市场行为人提出赔偿请求，尚遇有请求权人范围和赔偿数额计算等特殊问题，仅依民事普通法，尚不足以妥善处理。这些问题有待今后立法予以完善。

　　第五节 欺诈客户之法律责任

　　一、欺诈客户的概念

　　（一）欺诈客户的含义

　　欺诈客户有广义和狭义两种解释。在广义上，欺诈客户是指受托人在证券发行、交易及相关活动中，利用职务之便，编造、传播虚假信息或者进行误导投资者的行为，以及利用其作为客户代理人或顾问的身份，实施损害投资者利益的行为。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条曾列举欺诈客户行为的10种类型：（1）证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作；（2）证券经营机构违背被代理人的指令为其买卖证券；（3）证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则处理证券买卖委托；（4）证券经营机构不在规定时间内向被代理人提供证券买卖书面确认书；（5）证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构业务规则办理清算、交割、过户、登记手续等；（6）证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；（7）证券经营机构以多获取佣金为目的，诱导顾客进行不必要的证券买卖，或者在客户的账户上翻炒证券；（8）发行人或者发行人代理人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；（9）证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户投资损失；（10）其他违背客户真实意思，损害客户利益的行为。根据上述规定，欺诈客户的行为人属于专业机构和专业人士，包括发行人、发行人之代理人、证券经营机构、证券登记清算机构。根据证券发行人委托，提供专业服务的其他专业机构（如会计师事务所、律师事务所及资产评估机构），不构成欺诈客户之行为人。根据委托向客户提供证券投资咨询和资信评估的证券交易服务机构，也不属于欺诈客户的行为人。

　　狭义上的欺诈客户，仅指证券公司及其从业人员在证券交易中违反客户真实意思，损害客户利益的行为。根据《证券法》第73条的规定，包括6种情况，即（1）违背客户的委托为其买卖证券；（2）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（3）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（4）私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（5）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（6）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。

　　（二）两种欺诈客户含义的比较

　　根据上述介绍，广狭两义的欺诈客户有如下区别：

　　1．欺诈客户的行为人范围。《证券法》将欺诈行为人限定为证券公司及其工作人员，《禁止证券欺诈行为暂行办法》则将欺诈行为人扩张至证券发行人、证券登记结算机构。但两者均将证券中介机构排斥在欺诈行为人范围以外。

　　2．欺诈客户的行为性质。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》，欺诈客户可以发生在证券发行过程中，也可以发生在证券交易过程中。但《证券法》将欺诈客户限定在证券交易过程中。

　　3．欺诈客户的行为类型。《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定了欺诈客户的 10种行为类型，《证券法》仅规定了6类欺诈客户行为。

　　二、欺诈客户的行为性质

　　证券投资者因在特定之证券公司办理开户手续，与证券公司之间形成证券买卖的概括委托关系。根据委托关系，投资者通过该证券公司买卖证券时，必须履行法定和约定义务，如必须在账户资金范围内作出证券买卖委托，委托证券公司买卖证券必须作出委托指令，在委托事项完成时，应向证券公司缴纳一定比例的佣金。同样，证券公司也必须向客户承担约定和法定义务，如核实委托人委托指令、善意执行委托人下达的买卖指令，不得挪用客户资金和证券，按期提供成交记录等法定文件等等。这种委托关系属于特殊合同关系。证券法有特别规定的，应适用证券法的有关规定；证券法无特别规定的，适用合同法规则。

　　投资者与证券公司之间的委托关系一般采取格式合同形式，该格式合同即为投资者开户时填制的表格文件。依照该委托合同产生的义务可分为约定义务、法定义务和默示义务。约定义务是投资者与证券公司自行商定的合同义务，如投资者可否采取电话委托发出买卖指令，投资者是否通过代理人发出指令，证券公司应以何种方式向投资者发出成交确认文件等。法定义务系证券公司依法必须向投资者承担的义务，它无须以双方约定为前提并当然约束双方之间的权利义务关系。如《证券法》第143条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。默示义务为依照证券交易规则和行业规则产生的合同义务。《证券法》第73条规定的欺诈客户行为，即属于证券公司依法承担的禁止性义务。

　　三、欺诈客户的民事责任

　　《证券法》第192条规定，证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，并处以1万元以上10万元以下的罚款。依此，证券公司对客户赔偿责任的构成要件如下：

　　1．违约行为。证券公司违反法定义务、约定义务或者默示义务的行为，属于违约行为，在证券法上则构成欺诈客户行为。但《证券法》将欺诈客户行为限定为两种交易行为，即违背委托办理交易事项以及违背真实意思办理其他事项。前种欺诈客户行为，是指客户已就具体交易事项发出委托指令，证券公司未执行已发出指令或者改变指令内容进行交易的行为；后种欺诈客户行为，则是在客户未作出委托指令场合下，以客户名义进行证券交易的行为。根据《证券法》规定，若证券公司实施的违约行为与交易行为无关，则虽可构成欺诈行为，但与赔偿责任无关。

　　2．损害事实。民事赔偿须以请求权人遭受利益损害为前提。投资者除可请求因证券公司行为而遭受的损失（如账户资产的减少）外，还有权就可得利益请求赔偿。证券公司未执行投资者发出的委托指令，致使投资者未能实现可得利益，也应予赔偿。但若投资者未遭受经济利益损失，则无法请求赔偿损失。

　　如果证券公司未经投资者委托，擅自买卖、挪用、出借客户账户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户账户上的资金的，责令改正，没收违法所得，处以违法所得1借以上5倍以下的罚款，并责令关闭或者吊销责任人员的从业人员资格证书。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（中国人民大学法学院·叶林）

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