中国新《合同法》颁布后，人们吃惊地发现：“分则”部分中，除技术合同外几乎排除了其他知识产权合同。而无论1995年3 月出台的合同法“专家建议稿”，还是1995年7 月出台的全国人大法工委的合同法“试拟稿”，都包容了一大部分版权合同、商标合同分则。同一时期报刊上的专家论述，也多是希望尽可能地把各种知识产权合同全部收入分则。

　　从这一变化，可以反映出中国知识产权界对《合同法》起草的参与，以及中国知识产权研究成果对《合同法》形成的影响。

　　权利与载体

　　（一）权利与载体的可分性 一方面，《合同法》中基本排除知识产权合同分则；另一方面，《合同法》又并未完全置知识产权于不顾。因为在并非知识产权的交易中，有时会涉及知识产权问题。如《合同法》第137条规定，出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的， 除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。

　　经知识产权界的建议而最后形成的条文，既明确知识产权之“权”在通常情况下不随物转移，又照顾到诸如我国《著作权法》第18条的特例及当事人自愿权随物转的情况。该条仍旧存在的缺点是：以“软件”为例不足以说明问题。因为“软件”本身是可以没有可转移之载体的网络传输作品之一（亦即“直接电子商务”的买卖标的）。如果以“艺术作品原件”为例，则更有利于说明问题。

　　（二）商业秘密的特殊保护 如果在《合同法》“技术合同”分则外，有直接与知识产权相关的条款，那么，除第137条外，只有第43 条做了规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

　　合同未成立，仍依《合同法》承担损害赔偿责任，通常难以理解。但国际贸易活动（尤其是技术秘密贸易活动）已把这种责任作为惯例。所以《合同法》最后采纳这种看似违背常理、却又是保护商业秘密所必不可少的规定。

　　（三）电子商务与知识产权 国际与国内的电子商务活动均不是首先在知识产权产业中开展起来，但却首先在世界知识产权组织中受到高度重视、并被列为其缔约准备项目之一。在国内的科研领域，又首先是知识产权界开始研究。原因是无论间接电子商务中的网络广告（网络上的“要约邀请”）、网络上的合同谈判与签约，还是直接电子商务中的影视作品、录音作品及文学作品的销售，均会广泛涉及商标权、版权等传统知识产权的保护，域名权、商品化权等新兴知识产权的保护，以及不同权利之间的冲突。

　　在较早《合同法》草案中并未涉及电子合同的法律地位，可能导致该法在这一领域滞后，促使《合同法》增加这部分内容。

　　《合同法》总则中的现有规定，有利于鼓励有条件的企业进入这一“知识经济”的贸易领域，也有利于将来更细化的法规（或分则）出台。

　　（四）“合同”的定义与知识产权的变更 把合同定义界定在“债权债务关系”之内，还是界定在“民事权利义务关系”之内，在《合同法》整个立法过程中一直存在争论。《合同法》最终选择后者，并未说明坚持德国“形式主义”理论占了上风。这在实践中确实有一定道理。

　　按照法国的“意思主义”，债权合同覆盖整个物的交易过程；物权变更是债权合同的结果，在债权合同之外，不存在直接引起物权变更的其他合同；无论“交付”行为还是“登记”行为，都不过是对抗第三方的条件。但是一部汽车在一个时间只能有一个人在驾驶，一项专利则在同一时间可能有上百人在分别独立地使用。专利的转让如果缺少登记，则无人知晓，也极难推断上百人中谁是权利的“所有人”，谁是权利的“被许可人”。于是进一步的社会活动就无从开展。所以，登记在这里绝不仅仅是形式。这说明，“意思主义”难以解决知识产权问题。

　　按照德国的“形式主义”，则物权变更除债权合同的“意思”之外，另有“外在形式”；这种理论认为不动产的变更须有债权合同的“意思”加登记行为、动产的变更须有债权合同的“意思”加交付行为，即债权合同之外、另有物权合同，二者相加，财产权的变更方能完成。

　　由此看出，知识产权研究成果，有可能促进我国民法有关债权及物权的研究，指出其尚待深化的问题，并有可能回答其中的部分问题。

　　总则与知识产权合同

　　《合同法》中虽未包含多数知识产权合同，但《合同法》总则中大多数原则仍然适用于知识产权合同。

　　（一）合同订立条款中，弱势一方可依靠的内容 在知识产权合同中，尤其出版合同，创作者在多数情况下处于弱势。《合同法》第12条在起草后期增加“当事人可以参考各类合同的示范文本”一句，即含有从某一侧面扶助弱势一方的意义。国家版权局是国内较早提供示范合同的行政主管机关。它于1992年1 月颁布的《图书出版合同》等示范合同，条款均比较合理，并无对创作者不利的内容。但至今国内大多数出版社自定的“格式合同”，则不同程度改变版权局示范合同，而有利于出版社。多数创作者面临这种情况往往束手无策，最终不情愿地“接受”有关格式合同。

　　在现有的《合同法》总则中，至少有3条可保护处于弱势一方的创作者权利。

　　如果合同尚未签订，创作者可要求修改格式合同，并可援引《合同法》第3条，即“合同当事人的法律地位平等， 一方不得将自己的意志强加给另一方。”

　　而实践中往往是合同并未按创作者的意愿最终签订。例如，如果出版社按国家规定的稿酬标准付费，仅仅成为“专有出版权”许可或有限期转让的“对价”（consideration）。 许多出版社在格式合同中约定自己按国家标准支付稿费，却使创作者的出版权、翻译权、改编权乃至广播权等，全部归于出版社。这种合同签订后，创作者可援引《合同法》第54条，即：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：①因重大误解订立的；②在订立合同时显失公平的；③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　如果对方提供的格式合同既未在谈判时修改、也未在履行中变更或撤销，则在合同发生争议时，创作者可援引《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　（二）合同成立与生效要件 《合同法》总则申明：凡是法律、行政法规规定应采用书面形式的合同，均采用书面形式。这一规定几乎适用于所有知识产权转让及许可。如《著作权法实施条例》、《专利法》、《商标法》、《商标法实施细则》中的某些条款，也规定版权合同均须采用书面形式。

　　《合同法》第36条，即法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　实践中部分修正了《合同法》第10条及上述知识产权专门法中有关书面形式的强制性要求。但这种修正，即使可以使未采用书面形式的知识产权合同“成立”，其成立的意义对专利与商标合同究竟有多大，也是一个疑问。因为《合同法》第44条规定：如果法律、行政法规要求书面合同履行批准、登记等手续，则在手续履行的前提下，合同方能生效。专利、商标的转让合同，都要求申请及批准；专利、商标的许可合同，又都要求备案，但无书面形式，是无法报批或备案的。至于“备案”与“登记”有何区别，不备案是否影响合同效力，专门法及行政法规中无明文规定。不过在许多外文中，“备案”与“登记”是一个词。至少，转让合同不采取书面形式，即使符合《合同法》第36条，其“成立”并无太大意义。

　　（三）合同的撤销、变更、无效及转让 《合同法》中的下列3 条，在知识产权合同的订立及履行中，也常遇到适用场合：第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；第76条规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

　　《合同法》草案中，第76条原是“情势变更”条款。“情势变更”是大陆法系从“事出之因”角度讲的。英美法系则是从“事出的结果”角度讲的，即“合同落空”（frustration）。 这一项制度在法律通过前被删除，其主要原因：一是本世纪80年代后的国际条约、国际组织文件乃至新制定的民法典（如俄罗斯民法典、越南民法典等）已很少用它；二是我国的研究还很不够，不宜贸然采用。实践中，知识产权界一位法官曾提到过一典型案例：甲委托乙开发一项技术，签订委托开发合同。在开发尚未完成之际，丙独立开发出该技术并申请专利。乙如果继续履约，不仅是无意义的重复劳动，而且会构成侵害他人专利权（甲也可能成为“共同侵权人”）。而这种“情势变更”与社会经济形势、国家经济政策的变化毫无关系。正相反，国家经常实施的一些价格调节政策，不能被认为“情势变更”，即不能作为一方不履约的口实。从国内讨论中的认识水平看，删除原第76条的决定是正确的。

　　（四）违约责任 《合同法》“违约责任”一章中的绝大多数条款，都适用于知识产权合同。需要着重论述的是该章最后两条。

　　第121条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的， 应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在《合同法》草案中，该条表述为：“第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意阻碍债务人履行义务，侵害债权人权利，应当向债权人承担损害赔偿责任。”

　　《合同法》最后文本的修改，可以被看作是起草过程中对“侵害债权”理论的否定。这一理论有几点缺陷：①在论“侵害”某种“债”时，忽略除合同之债以外的债，此外还有侵权之债等。如果论者把“侵害合同之债”再进一步论及“侵害侵权之债”，就会发现自己已经进入逻辑上的怪圈；②如果在合同法中规定，以合同为依据，追究并非合同当事人的第三方责任，那么在法理上有难以逾越的障碍，在司法实践中也难以操作；③所谓追究侵害合同之债的责任，实际上混淆依合同享有的权利与通过合同获得的或将获得的权利。前者是债权，后者则可能是债权，也可能是物权或其他权；④这种理论还可能混淆违约责任、侵权责任与禁止不正当竞争等不同法律关系。甚至可能把侵权与不侵权相混淆。在知识产权领域，并非“被许可人”的第三方的“平行进口”行为，最能说明这一问题。在“平行进口”中，究竟是第三方“侵害债权”；还是权利人重复授权，一直是争论的问题。因此，《合同法》最后文本对原有草案这一条的修改，是应当予以肯定的。

　　《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为， 侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该条在征求意见草案中表述为：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害人有权请求赔偿。”原表述中的缺陷与上一条相近，即给人的印象似乎可以依《合同法》请求得到“侵权赔偿”。例如出版合同中约定某书只能出中文本，结果出版社未经作者许可、也未修改合同或另订合同，就出英文本。则该出版社显然是违约。而从“未经许可”使用作品的“翻译权”角度看，出版社的行为又属于典型的侵犯版权。绝不象有人机械地看问题所下的结论：违约与侵权截然不同，凡构成违约的行为，不可能被视为侵权。

　　但违约与侵权竞合时，受损害一方无权同时要求对方承担两种责任；只有权自行选择，要求对方承担对自己有利的一种。如果要求对方承担侵权责任，那么所依据的法律将不再是这部《合同法》。只是面临竞合时“选择”的权利，才依据《合同法》。

　　特殊的合同问题

　　（一）权利人、独占被许可人的权利范围与“平行进口”、“权利穷竭”“平行进口”指知识产权的权利人或独占被许可人有无权利禁止合法生产的产品从国外进口的问题。如果进口的产品本身是侵权产品，权利人或独占被许可人均有权禁止其进口。但如果境外的独占被许可人或第三方，把本来应当在境外销售的带有合法附贴的正式注册商标的货物，进口到权利人所在国销售，该商品在国外价位较低，进口后以低价位合法制作的商品，冲击本来由权利人自己经销的、价位较高的相同商品的市场，无疑会给权利人带来一定经济损失。但有关商品本身又不是假冒产品，应如何处理？该问题按照“权利穷竭”原则，凡是经权利人许可，而将有关商品投放市场后，有关商品无论涉及受保护的专利、商标还是版权，权利人无权对商品的“再销售”进行控制。按照知识产权具有地域性特点的基本理论，“权利穷竭”原则也应具有地域性。如北大方正集团作为“方正”商标所有人、“高分辨率数字发生器”专利所有人及“中文之星”软件的版权所有人，许可一泰国厂家在泰国销售贴有“方正”商标的录音机、激光照排印刷机专利产品及有关软件，其在泰国的销售权便一次用尽。如果“用尽”原则也受地域限制，这并不妨碍方正集团在中国仍旧享有上述三种商品的销售权；未经许可将本来在泰国销售的商品进口到中国来，方正集团应有权禁止。

　　但事实并非如此。wto成立时缔结的trips协议，只认定专利权的权利人有禁止他人“平行进口”的权利。从我国现有的立法看，也仅仅在《专利法》中赋予权利人以进口权，同时又承认“权利穷竭”原则。

　　我国《商标法》及《著作权法》则对此未置可否。

　　如此看来，上文的北大方正一案，方正集团可能依法禁止印刷机进口（因为它是专利产品），却未必有权禁止录音机或软盘进口。如果是方正集团的泰国被许可厂家向中国出口这两样商品，方正尚可依据合同予以禁止。如果是第三方在泰国合法购买这两样商品向中国出口，则其行为显然不构成违约。

　　瑞士最高法院在1996年及1998年的两个判决中申明“平行进口”行为不会导致侵犯商标权或版权，就贴有有关商标的商品及享有版权的有关作品的复制品而言，也不构成不正当竞争。原因是“平行进口”一般均是商品从低价位国家流向高价位国家，其结果总是对消费者有利，又不发生盗版或假冒问题。两个判决中，1998年7 月判决任天堂公司的电子游戏软件的版权并不因第三方“平行进口”受到侵犯，则更加引人注目。

　　在美国，以往的判例宣布一切“平行进口”均构成侵权。因为美国始终是高价位市场，任何从低价位国家的“平行进口”，均会给美国知识产权权利人或独占被许可人造成损失。但1998年3月， 美国最高法院在一例美国制作的产品出口马耳他（低价位国）又被返运美国，由第三者在美国销售的“平行进口”纠纷中，却判决这类“平行进口”至少不构成侵犯版权。这说明“平行进口在美国均构成侵权”已不再是其司法机关的唯一结论。

　　中国过去一直是低价位市场，极少发生“平行进口”纠纷。原因是相同产品从高价国进口到我国，则卖不出去。但自从亚洲金融危机后，一大批国家货币贬值，而人民币则一直坚挺。中国与一些周边国家比，成为明显的高价位市场。于是在1998年，“平行进口”纠纷在我国大量发生。由于除在《专利法》外，很难找到直接禁止“平行进口”的法律依据，许多人建议借助“独占被许可人”依合同取得的权利。独占被许可人通过合同获得可诉侵权的权利。但应注意，法律未明文规定对原始权利人本人构成侵权的行为，也就不可能成为独占被许可人有权禁止的行为。如果境外的权利人自己向中国的独占被许可人所占的地盘搞“平行进口”，被许可人有权依合同制止。但那些在境外合法从权利人或其他被许可人购买商品后再从事“平行进口”活动的第三者，独占被许可人有权依哪条法律去制止，则依然很难回答。

　　应当注意到：由于美国开发的某些软件（如windows ）在国际市场上实际的垄断地位，其售价无论在低价国（如中国）还是在高价国（如英国），均比在美国本国市场高。

　　（二）《合同法》与版权的有限期转让 由于版权不象专利权只有较短保护期，又不象商标权须按时续展，在其保护期内，就会有“有限期转让”的问题。

　　《合同法》总则第12条中的“履行期限”，适用于版权转让合同。“买卖合同”分则中的绝大多数条款，却不适用于版权转让。但把无形财产转让等同于有形货物买卖，恰恰是一些学者的主要失误。

　　例如，1997年9月， 日本东京法院就一荷兰公司诉《朝日新闻》的案例，荷兰公司戴马特（demart pro alte pv）与萨尔瓦多艺术家达利（dali ）在1986 年签订一项版权转让合同（copyright assignmentcontract），约定在1986年到2004年期间，达利的4 幅画在全世界的版权转让给该荷兰公司。1990年，《朝日新闻》在印刷一份展览会目录及说明的小册子上，使用这4幅画。小册子印刷8000册， 并由第二被告大丸公司（daimaru kk）出售7374册。于是荷兰公司诉《朝日新闻》及大丸公司侵犯其版权。

　　东京法院在判决书中，专门就日本《著作权法》第61条（1 ）款中所称“版权可全部转让、也可部分转让”作出解释，说明“部分转让”中的“部分”，既包括有限的时间（有限期）、也包括有限的空间（有限地域，例如只转让作品的日本版权，不转让作品的美国版权）。法院判决被告的行为构成对荷兰公司版权的侵犯，被告应按日本《著作权法》第114条（2）款负赔偿责任。

　　（三）合同的辅助保护如何纳入知识产权法的轨道—哥德斯坦（paul goldstein）提出的问题 在数字技术与网络广泛应用的现代，网络传输的无国界性、网络数字化信息的公开性，与传统知识产权的地域性及专有性发生冲突。盖勒（paul geller ）曾提到：知识产权法的立法在这种冲突面前已显得滞后与无力，必须借助合同保护及技术保护。哥德斯坦则认为，只有把合同保护及技术保护纳入知识产权法的轨道，其辅助作用才可能发挥，甚至可能起主导作用。

　　把技术保护纳入知识产权法的轨道，世界知识产权组织已通过1996年的两个公约，而且已有一部分国家采纳。但如何把合同保护纳入这一轨道，还仅仅是哥德斯坦提出的一个尚无答案的问题。

　　①需要补上现有法中未必专门针对网络问题的、已经发现的不足。不少国家在奉行“合同自由”、“意思自治”原则的同时，在知识产权法的合同章中，专门作出有利创作者或其他原始权利人的规定。例如，在“出版合同”的规范中，虽允许当事人自定付酬幅度，但不得低于国家法定最低标准。而我国《著作权法》第10条虽规定了“获酬权”、第27条虽规定了国家标准，却允许“合同另有约定”的除外。这样一来，作者的“获酬权”在多数场合实际落空。

　　②可否以合同约束力延伸，管住一部分“平行进口”。例如，权利人虽不能直接依合同约束第三方，但可否要求其被许可人的再销售活动中，合同依次约定不得在权利人享有知识产权的地域内再销售，以便发生“平行进口”后，依次追究违约责任。

　　③所谓“合同保护不仅作为版权保护的辅助，而应纳入版权法的轨道”，实际主要指因网络应用发展起来后而发展的“电子合同”。而对“电子合同”本身的规范，尚且是我国法律中较薄弱的一环，且不要说将其纳入版权法的轨道了。目前，已有的国家在其“示范法”性质的法律文件中，试着把曾经仅仅适用于计算机软件产品的“启封许可证合同”推而广之于更多受版权保护的文化产品。不过尚难看出这是否会成为一种新的“版权保护”趋势。

郑成思