论文摘要：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已于2004年5月1日起开始施行，该规定第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，第十二条第一款则进一步规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理” .根据以上规定，对于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，即使单位未为劳动者缴纳工伤保险基金，劳动者发生了工伤事故遭受人身损害，也将不能向人民法院提起人身损害赔偿诉讼，甚至也不能直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而必须依法申请认定工伤，按照《工伤保险条例》索要赔偿。但是笔者认为以上规定极不合理，严重不利于保护受害劳动者的合法权益。故发表以下管见，欢迎批评指导。

　　关键词：工伤事故 雇佣赔偿 工伤保险 工伤认定

　　一、现行法律关于雇佣赔偿的规定。

　　当前我国现行法律基于雇佣性质的不同规定了两种雇用法律关系。一种是基于用人单位与劳动者之间签订的劳动合同而形成的劳动关系，这种法律关系的主体是特定的，尤其是用人单位必须是依法成立的单位，且具有合法的用人资格。例如企业与受雇劳动者形成的劳动关系、个体工商户与受雇的劳动者形成的劳动关系。我国当前的雇用法律关系主要是这种关系（本文为了叙述方便，以下简称劳动关系）。另一种是基于雇佣方与受雇方形成的民事合同而形成的普通雇佣法律关系，这种法律关系的主体是不特定的，尤其是雇佣方不一定是单位。例如雇主与保姆形成的雇佣关系、农村村民与帮工形成的雇佣关系。这种雇佣关系在我国当前普遍存在（本文为了叙述方便，以下简称民事雇佣关系）。基于两种法律关系性质的不同，我国法律对受雇劳动者在履行职务过程中遭受损害向雇佣方索要赔偿的途经及赔偿金额的计算规定了两种截然不同的方式。

　　一是对于受雇劳动者与用人单位形成了劳动关系的，根据《劳动法》及《工伤保险条例》之规定，通过工伤认定程序解决（详见《工伤保险条例》第十七条之规定）。二是对于受雇方与雇佣方形成了民事雇佣关系的，根据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，通过人身侵权损害赔偿诉讼途径解决（详见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定）。而且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，“ 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。” 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确规定：“ 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，这两条解决途径是平行的，互不交叉的。

　　二、对于形成了劳动关系，但是用人单位没有为受雇劳动者缴纳工伤保险基金，受雇劳动者发生工伤，通过以上解决途径将严重不利于受雇劳动者索赔。

　　笔者近期通过亲身代理的一件雇佣赔偿案件却发现以上规定存在严重缺陷。主要是用人单位没有为受雇劳动者缴纳工伤保险基金，受雇劳动者发生工伤，依法通过工伤认定途径将严重不利于受雇劳动者索赔。案情如下：个体户朱某在某市区建设路家电市场开办有线电视器材商店一个，2006年11月中旬秦某开始受雇于朱某在该商店打工，负责送货及安装工作。2007年元月16日秦某接受朱某指派到会兴为一客户维修天线时，因云梯滑倒而被摔伤。朱某在前期支付了4.5万元医疗费后，为了逃避赔偿责任 ，躲避秦某家人。2007年2月，秦某委托笔者代理本案。笔者经过调查，发现朱某虽领取了个体工商户营业执照，但没有给其雇佣的任何人员办理工伤保险，也没有缴纳工伤保险基金。笔者经过慎重考虑遂代理秦某向人民法院提起诉讼。但受诉法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定告知原告不予受理。笔者无奈遂依法代理秦某向某区劳动局申请认定工伤，某区劳动局经过两个多月审查，认定秦某系工伤。朱某又依法对某区劳动局提起行政诉讼，要求撤销工伤认定结论。时至今日，该诉讼尚没有终结。而秦某躺在病床上因无钱治疗已经奄奄一息。被告朱某在此期间还将原经营的商店及所有的汽车全部转让、抵债，将居住的房屋卖掉后外出打工。该案件朱某已经扬言，即使行政诉讼最终败诉，还将申请仲裁、提起民事诉讼，因此距离民事判决尚遥遥无期。但即使最终判决，因朱某已经转移、隐匿了全部财产，判决也将无法执行，受害人秦某也将不能得到赔偿款。然而现实中又何止受害人秦某这一个案例！笔者下面详述以上规定的缺陷。

　　二、依照《工伤保险条例》认定工伤，将大大延长受雇人获得有效法律救济的期限。

　　《工伤保险条例》第二十条第一款规定，“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。”因此，受雇人是否构成工伤，劳动保障行政部门做出认定的最长期限可能达60日。根据《工伤保险条例》第五十三条之规定，“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼： （一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的； ……”因此，如果用人单位在工伤认定结束后，认为受雇人不构成工伤，还可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。而根据我国《行政复议法》以及《行政诉讼法》之规定，申请行政复议的最长期限是60日，对行政复议决定不服提起行政诉讼的期限是15日。而行政机关做出复议决定的一般期限是60日，案情复杂的依法可以再延长30日。行政诉讼的审理期限一审一般是3个月，二审一般是2个月，特殊情况下经高级人民法院批准还可以延长。行政诉讼结束后，受雇人依法还将不能获得现实的赔偿金，因为根据《工伤保险条例》第五十二条之规定，“ 职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。”因此，用人单位如果继续拒绝赔偿，受雇人还仍将继续诉讼，即先向劳动争议仲裁委员会申诉，用人单位对仲裁裁决不服起诉于人民法院，法院再经过民事一审、二审，最终才能做出生效判决，判决用人单位支付赔偿金。而根据《劳动法》以及《民事诉讼法》之规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出（《劳动法》第八十二条规定 ）。 劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼（《劳动法》第八十三条规定）。对于一审，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结（《民事诉讼法》第一百三十五条规定）。对于二审，人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结（《民事诉讼法》第一百五十九条规定） .对以上期限相加，即可获知受雇人的获赔期限， 60日（工伤认定期限）＋60日（行政复议申请期限）＋60日（复议裁决期限）＋15日（复议裁决不服起诉期限）＋3个月（行政诉讼一审审理期限）＋15日（对行政诉讼一审判决不服上诉期限）＋2个月（行政诉讼二审审理期限）＋60日（提起仲裁申诉期限）＋60日（仲裁裁决期限）＋15日（对仲裁裁决不服起诉期限）＋6个月（一审审理期限）＋15日（对民事诉讼一审判决不服上诉期限）＋3个月（民事诉讼二审审理期限），以上期限累计即为26个月，即两年另两个月。这还不算经过法定机关批准，依法延长的期限。

　　三、依照《工伤保险条例》认定工伤，将使受雇劳动者丧失及时获得赔偿款的权利，损害劳动者的权益。

　　笔者在此需要强调的是，受雇人即便经过了上述的漫长的求索、等待，仍旧可能得不到现实有效的赔偿。首先，根据《工伤保险条例》，对于用人单位没有依法为职工缴纳工伤保险基金的，社会保障机构将不承担支付赔偿金责任，承担支付赔偿金义务的主体仍然是用人单位。而社会上不为职工缴纳工伤保险基金的用人单位，大多为信誉不好、经济实力不强之类。通过工伤认定程序解决，受雇劳动者在工伤认定过程中无权申请采取财产保全措施及先予执行措施。因为根据我国民事诉讼法之规定，财产保全措施、先予执行措施应当是在民事诉讼进行中由人民法院根据申请人申请采取，对于财产保全虽然可以由申请人在起诉前提出申请，但是也应当在法院受理裁定后15日内起诉，否则保全措施将自动失效。但是，在工伤认定的过程中，用人单位完全有时间、有条件将全部财产转移、隐匿或者挥霍掉。这将让受雇劳动者束手无策。

　　其次，通过工伤认定方式计算赔偿金的方式也对受雇劳动者不利。根据《工伤保险条例》，通过工伤认定程序解决，受雇劳动者获得的赔偿金包括医疗费、一次性伤残补助金或丧葬费、一次性工亡补助金以及按月发放的伤残津贴、供养亲属抚恤金。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，通过人身损害赔偿诉讼解决，受雇劳动者获得的赔偿金额包括医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金或者死亡赔偿金、以及被抚养人生活费。两种赔偿费用计算的最大不同就是，工伤认定程序的伤残津贴、供养亲属抚恤金是按月发放的，而人身侵权损害赔偿诉讼的护理费、误工费以及被抚养人生活费是根据伤残级别一次性计算二十年。笔者在前面已经说明，社会上不为职工缴纳工伤保险基金的用人单位，大多为信誉不好、经济实力不强之类，难以经历市场的考验，随时可能破产或者逃债，也很少能够自动履行判决义务，受雇劳动者及亲属不但将面临一次又一次的强制执行申请，也将面临因用人单位消失而无法执行的痛苦，同时，也严重浪费司法资源。

　　四、强制受雇人认定工伤，违背了我国《工伤保险条例》的立法本意。

　　我国《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。” “中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从以上规定可知，《工伤保险条例》的立法本意是突出对受雇劳动者的保护，其所欲实现的是一种理想化状态，即所有的用人单位均为职工参保了工伤保险，及时、足额地缴纳了工伤保险基金。受雇劳动者在遭受工伤事故后都可以通过社会保障机构及时、有效地获得赔偿款。如若如此，就不会存在本文所提起的秦某一案。但是现实是，虽然国家出台了大量的法规、规章，规定所有的用人单位必须为劳动者缴纳工伤保险基金，包括个体工商户也应当为受雇劳动者参保工伤保险，并规定了严厉的处罚措施，但是现实中仍旧存在大部分个体工商户、部分私营企业、甚至部分国有企业为了蝇头小利没有为受雇劳动者参保工伤保险。这将导致受雇劳动者不能通过社会保障机构及时、有效的获得赔偿。对此，笔者查阅了很多案例，发现在2004年5月1日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施前，尚有部分案例通过民事侵权诉讼使受雇劳动者及时获得了赔偿，维护了受雇劳动者的合法权益。2004年5月1日以后就很少存在这样的案例了。因此，笔者认为强制没有为职工参保工伤保险的用人单位的受雇劳动者，在发生工伤事故后必须通过工伤认定程序索要赔偿违背了《工伤保险条例》的立法本意。

　　五、笔者对解决途径的建议

　　笔者注意到，虽然《工伤保险条例》及其他大量的法律法规规定，为劳动者参保工伤保险、缴纳工伤保险基金是用人单位的义务，核算、收缴工伤保险基金费用是社会保障机构的职责，并且规定了严厉的处罚措施，但是社会保障机构对核算、收缴工伤保险基金费用仍然处于被动作用。究其原因，未参保工伤保险、未为职工缴纳工伤保险基金的用人单位，在职工发生工伤事故后是赔偿义务人，社会保障机构不承担支付赔偿金义务是重要原因。如果无论用人单位是否缴纳工伤保险基金，社会保障机构在工伤事故发生后均应当承担支付赔偿金的义务，社会保障机构收缴工伤保险基金将由被动转为主动。同时受雇劳动者也将不用担心因用人单位破产、逃债而不能得到赔偿款。因此笔者的第一个建议就是修改《工伤保险条例》，对社会保障机构工伤保险基金的收缴机构和赔偿费用的支付机构予以分离，规定赔偿费用的支付机构对工伤事故发生后的受雇劳动者，无论用人单位是否缴纳了工伤保险基金，均承担支付赔偿金的义务。当然，社会保障机构在支付赔偿金后可以向用人单位追偿。

　　但是法律法规的修改具有严格的程序性，非一日可以实现。况且笔者的想法为一家之言，若不具有合理性或许根本不能实现，而司法解释的修改相对比较简单、容易。因此，在《工伤保险条例》修改之前，笔者建议最高人民法院对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对第十一条第三款、第十二条第一款作一修改，赋予受雇劳动者有选择的权利，即受雇劳动者可以选择直接向人民法院提起人身损害赔偿诉讼或者向社会保障机构申请认定工伤，接受诉状的人民法院和接受申请的社会保障机构应当告知受雇劳动者这项权利，受雇劳动者已经选定解决途径和机构不得改变。之所以如此建议，在于：1、虽然社会上不为职工缴纳工伤保险基金的用人单位，大多为信誉不好、经济实力不强之类，但也不乏经济实力雄厚、信誉良好的企业，对这些用人单位应当允许受雇劳动者自由决定通过通过工伤认定程序解决，毕竟如果受雇劳动者年龄不大，通过工伤认定程序按月发放伤残津贴、供养亲属抚恤金对受雇劳动者更为有利。否则就会从一个极端走向另一个极端。2、但是因为两种赔偿程序赔偿费用的计算方式、标准不同，如果任由受雇劳动者随意改变，将会损害用人单位的权益，因此受雇劳动者已经选定，就不能改变。

　　综上所述，笔者认为强制没有为职工缴纳工伤保险基金的用人单位的劳动者，在工伤事故发生后必须通过工伤认定程序索要赔偿对受雇劳动者严重不利。如若观点偏颇，欢迎批评指导。

曹红星