20世纪初以来,以沈家本主持的清末修律为标志,诞生了中国近代法学。在修律过程中,欧美日诸国法律典籍著述一百多种先后被译介到中国,一些日本专家对《大清新刑律》等法律的制定作出了巨大贡献。《大清新刑律》后为中华民国所继承,中国的刑法学也从旧有的律学研究传统转向以大陆法系刑法理论为底色的研究。
尽管有人批评《大清新刑律》“对于中国传统刑法典中有价值的规定,并没有能够很好地予以消化吸收而留存于新刑法典之中”,但总体上看,就连批评者也承认,《大清新刑律》开启了晚清法律改革乃至中国法律现代化之门。
尽管民国时期就有学者蔡枢衡批评当时的中国法学“贫困”、“幼稚”,但正如李贵连教授所指出的:蔡先生的批评乃以欧美日法学为参照系,从横向而言;若换一角度,从纵向鸟瞰中国法学,我们就会发现,中国法学还是在前进的。
1949年新中国成立后,明令废除了国民党的“六法全书”,使依附于它的刑法学知识也遭废黜。在当时“以俄为师”的大背景下,刑法学界自然也是向苏联看齐。学习苏联刑法学的第一步便是拜苏联为师,聘请苏联刑法学家到中国政法院系讲学授课,译介苏联刑法和刑法学著作。除翻译了苏联及其他社会主义国家的刑法典外,仅翻译的苏联刑法著述就达三十多部。对于新中国的刑事立法和刑法研究广受前苏联的影响,应该怎么看?我觉得不应否定其积极意义。就像有的反思者所客观指出的:“无论如何都必须承认,苏俄刑法知识的引进使中国刑法学在20世纪50年代迅速创立,彻底告别了完全依赖于经验、没有专门刑法理论指导的落后局面……在当时的条件下,如果中国刑法学不通过学习苏联来获取起步的智识资源,那所剩下的就只有解放前革命年代积攒起来的有限的法制经验。在拒斥中国古代刑法知识、民国时期刑法知识和西方资产阶级刑法知识的前提下,我国刑法学理论的创立以及学术研究传统的重建至少要晚数十年。”事实上,从1957年下半年开始,随着反右斗争的展开,刑法学研究开始冷落,到1966年“文化大革命”开始,刑法学研究进入持续十年的停滞和倒退时期。在这种形势下,不仅“罪刑法定”这样一些贴有西方刑法学标签的刑法原理被打成“右派”的反动言论,连从前苏联引进的犯罪构成理论也被打入冷宫,成为政治上的禁忌。
1978年中国实行改革开放政策后,中国的刑法学也逐步走向全方位的开放。随着改革开放力度的加大,刑法学知识出现了两个新的增长点:一是台湾地区刑法学著作的引入;二是国外刑法学译著的出版。
也许是意识到“历史虚无主义不利于刑法学的研究发展”,自20世纪80年代初,一批台湾刑法学著作被陆续影印在大陆出版。关于台湾地区法学研究对中国大陆同行的影响,许章润教授曾经指出:“80年代初、中期对于台湾法律学术的欣纳,恰是对于被迫中断的法学与法律传统的接续,或者说,是清末变法改制开其端绪的近代中国法学与法律传统,在1949年以后一树两枝、各有型制的情形下,于1980年代初、中期出现的传统的汇合。”
从20世纪80年代中后期开始,越来越多的外国刑法学论著经过编译和翻译传入我国,其中既有大陆法系的,也有英美法系的,它们为封闭了数十年的我国刑法学打开了一扇大门,开阔了刑法学者的眼界。例如,1984年和1985年分上、下两册分别由北京大学出版社出版的《外国刑法学》(甘雨沛、何鹏著),“该书内容庞杂,虽然存在文字艰涩且无注释的不足,但其丰富的资料对于处于饥渴状态的我国刑法学界不啻是一道盛宴。”
进入1990年代,大批的刑法译著和外国刑法典源源不断地汉译出版。译著的来源既有德、日等在我国有传统影响的大陆法系国家,也有法国、意大利等其他大陆法系国家,还有美、英等英美法系国家,以及俄罗斯等转型后的国家。
考察当代中国的刑事立法,我们可以发现,主要通过以下三个途径来广泛借鉴和吸收世界各国和地区的经验:
一是联合国和有关区域性的国际公约。在1978年中国实行改革开放政策以前,中国很少参与国际公约,但现在这方面的情况有了很大改变,不仅对过去已经生效的国际公约采取“加入”的方式以便接受其约束,而且积极参与缔结最新的国际公约。对于这些国际公约,一方面我们要认真履行所承担的公约义务,另一方面也把其中的许多制度作为我国立法借鉴的资源。
二是世界上所有法治先进国家的做法。在20世纪50年代初,新中国曾翻译了一批前苏联和东欧社会主义国家的刑法典及教科书,及至1979年新中国第一部刑法典颁布,其中一些制度的取舍仍然参考了前苏联和东欧社会主义国家的刑法。改革开放后,我们全方位地了解和借鉴大陆法系和英美法系的法律。例如,1997年修订后的刑法将原来分则第一章的“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”,当时的一个主要理由就是考察世界各国的刑法典,发现绝大多数国家都将此类犯罪称为“危害国家安全罪”或“国事罪”,而鲜有叫“反革命罪”的。
三是台湾、香港和澳门地区的经验。香港和澳门虽然已经回归中国,但由于实行“一国两制”,它们仍然保留有自己的法律体系。因此无论回归前还是回归后,对我们的法制建设都有借鉴意义。著名刑法学者陈兴良教授曾经坦言,他从事刑法学研究最初发表的三篇论文均是从台湾地区学者的刑法学著作中引进的学说与概念,而这些“均为当时我国教科书所不见”。
应当承认,包括中国刑事法律和刑事法学在内的中国法律与法学,从比较法中获益良多。特别是考虑到上个世纪70年代末80年代初我国法制建设正处于恢复和重建时期,这些国外和境外的经验对我们尤其宝贵。总的看,我们的借鉴是成功的。当然,也有值得反思和检讨的地方,那就是我们的有些借鉴存在断章取义、在泼洗澡水的同时把婴儿也一起泼掉的现象,如1996年新刑事诉讼法为了克服“先定后审”的问题,将原来的检察机关向法院移送全部案卷改为移送起诉书和证据目录等部分案卷。还有,在热衷于向国外学习的同时,我们对自己的某些本来值得发扬或者完全可以加以改造的传统做法和文化有意无意地忽略甚至抛弃了,如传统中国的重调解。
还应当看到的是,随着中国法制建设的初具规模,加上生动的法治实践,我们可能会遇到一个新的问题,那就是国外的制度、经验和理论可能并不一定能完全满足我们的需要,不能有效地解释和解决中国的问题。因此,中国的法律工作者和法学研究人员现在应当有一种自觉的主体意识,即在继续借鉴和学习国外先进经验的同时,也要很好地跟踪和总结中国的法治实践,为创新法律制度和法学理论作出我们的贡献,从而使比较成为双向,学习成为互相。
刘仁文