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司法考试刑法刑罚论复习笔记(四)
发布日期:2010-03-06    文章来源:互联网
例:――――注意:我用符号“∧”表示“并”

  (1)如某甲因为 A 罪而被法院判决有期徒刑 10 年,在执行了 5 年之后发现其还有漏罪 B 罪,B 罪依据法律被判处 8 年有期徒刑,某甲还需要被执行多少年刑?

  (10 ∧ 8)-5=(10~18)-5=(5~13)

  即某甲还需要被执行 5~13 年。

  (2)如某甲因为 A 罪而被法院判决有期徒刑 10 年,在执行了 5 年之后发现其又有新罪 C罪,C 罪依据法律被判处 8 年有期徒刑,某甲还需要被执行多少年徒刑?

  (10-5)∧ 8=5 ∧ 8=(8~13)

  某甲还需被执行 8~13 年。

  (3)某甲因为 A 罪而被法院判决有期徒刑 10 年,在执行了 5 年之后发现其还有漏罪 B 罪,  B 罪依据法律被判处 8 年有期徒刑,同时发现在刑罚执行期间又犯新罪 C 罪,C 罪被判处有期徒刑 8 年,问某甲还需要被执行多少年徒刑?――此题最难

  (10 ∧ 8)-5 =(10~18)-5=(5~13)

  (5~13)∧ 8=(5∧8)~(13∧8)=(8~13)~(13~20)=(8~20)

  即某甲还需要执行的刑期最短 8 年,最长 20 年。

  那么某甲实际执行的行期是最短 13 年(8+5),最长 25 年(20+5)。

  下列关于数罪并罚的做法与说法,哪些是错误的?(2002年试卷二39题,多选) 【答案】ABC

  A?甲犯A、B罪,分别被判处有期徒刑14年和7年,法院决定合并执行18年。甲执行8年后,又犯C罪,被判处有期徒刑5年。对此,法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期,然后,减去已经执行的8年刑期

  B?乙犯A、B罪,分别被判处有期徒刑14年和11年,法院决定合并执行20年。在执行2年后,法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪,并就C罪判处有期徒刑5年。这样,乙实际执行的有期徒刑必然超过20年

  C?丙犯A、B罪,分别被法院判处有期徒刑14年和11年,法院决定合并执行20年;在执行2年后,丙又犯C罪,法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年,故丙实际上不可能执行C罪的刑罚

  D?丁在判决宣告以前犯有A、B、C、D四罪,但法院只判决A罪8年、B罪12年有期徒刑,决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪,法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年,而不是12年

  (六)缓刑制度(72条-77条)

  1、缓刑即对原判刑罚附条件地暂缓执行(不执行)。其适用的条件:

  (1)对象条件:原判刑期为3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯;

  (2)根本性条件:根据其犯罪情节和悔罪表现,认为使用缓刑不至于危害社会;

  (3)限制性条件:犯罪分子不得是累犯;

  被宣告缓刑的犯罪人,如果被判处附加刑的,附加刑仍须执行。这说明,缓刑的效力不及于附加刑。

  2、缓刑的考验期:

  (1)有期徒刑缓刑的考验期:原判刑期≤考验期限≤5年(但同时不少于1年);

  (2)拘役缓刑的考验期:原判刑期≤考验期限≤1年(但同时不少于2个月);

  3、缓刑犯的考察(即缓刑犯所应遵守的法定义务):同下面要讲的假释作比较

  4、缓刑的法律后果:

  (1)成功的缓刑→不存在累犯的前提;

  (2)失败的缓刑——被撤销的缓刑(三种情形以及处理方式:①严重犯规,②发现漏罪,③又犯新罪)。

  另外,关于漏罪或新罪发现的时间与撤销的关系问题。 →与假释完全相同

  缓刑考验期内发现漏罪:撤消缓刑,没过追诉时效的要数罪并罚;

  缓刑考验期外发现漏罪:漏罪没过追诉时效的,则只对漏罪单独定罪处罚;

  缓刑考验期内又犯新罪:无论何时发现都要撤消缓刑,没过追诉时效的要数罪并罚

  三、行刑制度与追诉时效制度

  (一)行刑机关及其执行范围:

  1、监狱、法院和公安机关(注意刑罚适用机关与刑罚执行机关是不同的概念);

  2、执行范围及其分工:执行的范围不仅包括五种主刑四种附加刑,而且还包括各种刑罚适用制度,如缓刑制度、假释制度、监外执行等的考察;执行分工方面掌握“两个半主义”;

  人民法院,是死刑立即执行、没收财产、罚金的执行机关;公安机关是管制、拘役、剥夺政治权利的执行机关;监狱是死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的执行机关。

  (二)减刑制度(78条-80条)

  从减刑的方法与效果来看,减刑分为两种情况:一是将无期徒刑减为有期徒刑,这是刑种的变更;二是将管制、拘役、有期徒刑的刑期减少,不能变更刑种;

  对于死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的,虽然实质上减轻了刑罚,也可以说是一种特殊减刑,但不是刑法第78条规定的减刑;附加刑的减轻也不是刑法第78条规定的减刑

  1、减刑的前提条件(减刑的对象):

  只能对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人减刑。

  对判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子,一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的,可以参照刑法第78条的规定,予以减刑,同时相应地缩减其缓刑考验期限。

  2、减刑的根本性条件(即实质条件):“可以”减刑与“应当”减刑(酌定减刑与法定减刑)的根本性条件有所不同:

  可以减刑的实质条件是,犯罪人在刑罚执行期间,认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,或者有立功表现(立功或悔改之一就行了,不需要同时具备)

  确有悔改表现是指同时具备以下四个方面情形:(1)认罪服法;(2)认真遵守监规,接受教育改造;(3)积极参加政治、文化、技术学习;(4)积极参加劳动,完成生产任务。

  对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的,要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分不应当一概认为是不认罪服法。

  属于具有“立功 表现”:(1)检举、揭发监内外犯罪活动,或者提供重要的破案线索,经查证属实的;(2)阻止他人犯罪活动的;(3)在生产、科研中进行技术革新,成绩突出的;(4)在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的;(5)有其他有利于国家和社会的突出事迹的。

  应当减刑的实质条件是,犯罪人在刑罚执行期间,有重大立功表现。

  根据刑法第78条的规定,有下列重大立功表现之一的,应当减刑:(1))阻止他人重大犯罪活动的;(2)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;(3)有发明创造或者重大技术革新的;(4)在日常生产、生活中舍己救人的;(5)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;(6)对国家和社会有其他重大贡献的。

  这种重大立功表现,也不以其他悔改表现为前提。

  3、减刑的限度条件:

  “细水长流”但最终又有一个硬性的限制——实际执行的最低期限:有期自由刑不少于原判刑期的一半、无期徒刑不少于10年;

  另根据最高人民法院1997年10月28日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款之规定,死缓犯则不少于12年(不包括两年考验期限)。对假释适用而言,无期徒刑犯实际执行10年以上、有期徒刑犯实际执行原判刑期1/2以上者,方可适用假释,但具有特殊情况的,也可以不受该最低实际执行期限限制,但必须报最高人民法院核准。如果原判为死刑缓期执行的罪犯,减为无期徒刑或有期徒刑后,依法适用假释时,实际执行的最低刑期应根据上述最高法院法的《规定》第15条之要求,为12年(不包括两年考验期限)。

  按张明楷的《刑法学》中的观点,刑法78条第2款中规定的减刑限度一律是“实际执行”,而刑法81条中假释限度,对有期徒刑规定的是“执行”,对无期徒刑规定的是“实际执行”,也就是说只有有期徒刑的假释,先期的羁押可以折抵。

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