1月6日《法制日报》思想部落版刊发了强世功教授的文章《如何解读不成文宪法》，该文呼吁宪法学者重视研究中国的“不成文宪法”，主张中国的宪法存在于“政治和现实生活中”、“历史和文化传统中”。照此看法，那部四章138条共16170个字的宪法文本，其地位就值得考量了。作为后学，笔者对强教授优雅的文笔、深刻的思想颇为向往，但对于这一观点，冒昧提出些许商榷。

　　众所周知，“不成文宪法”是一个有着悠久历史的专业术语，与之对应的是“成文宪法”，二者的划分标准在于是否具有统一的宪法法典形式。在不成文宪法国家，宪法惯例具有非常重要的地位，但宪法惯例和不成文宪法并非完全不同的概念，不能因为现实中存在着宪法惯例就认为必然存在着不成文宪法。在成文宪法国家，宪法惯例也是存在的，比如美国是世界上最早的成文宪法国家，但美国联邦宪法中并没有规定的司法审查制度，实际上却是美国重要的宪政制度。成文宪法之所以能够容纳宪法惯例，是因为宪法文本是一个既稳定又具有解释空间的逻辑体系，通过宪法解释的方式，能够激活文本固有的弹性，从而赋予宪法惯例以正当性。反过来，宪法惯例也可以弥补成文宪法的不足。

　　那么，成文宪法国家中的那些所谓的“活生生的宪法”，究竟应当看作“不成文宪法”，还是“宪法惯例”呢？如果是前者，那么固有宪法文本的重要性就大打折扣了；如果是后者，就意味着承认并尊重宪法文本的可解释性。看起来是两个概念的选择，反映的却是两种大相径庭的路径。借用强世功教授的话来说：“这一方面是学术能力问题，但更重要的是一个学术方法和学术立场问题。”

　　中国是典型的成文宪法国家，宪法文本的重要性是毋庸置疑的。中国的立宪历史较短，但自近代以来，每个执政集团在上台之初都要颁行一部《宪法》，根本原因在于，立宪不但是执政集团获得正当性的前提，也是今后执政的合法性基础。当然，有宪法是一回事，有宪政是另外一回事。这就涉及到人们对待宪法文本的态度了———是束之高阁、另起炉灶，还是激活文本、推动实践？假若只有通过“发现”“不成文宪法”的方式，才能推进中国的宪法实践，才能实现“自由秩序”。但是这不可避免地带来一些问题：如何“发现”？根据什么来“发现”？又怎么保证“发现”出来的“不成文宪法”都符合人权、法治、宪政的目标呢？

　　在中国语境下，“不成文宪法”是一个不好把握的概念，它很大一部分来源于政治实践，并且呼应着政治实践。的确，宪法与政治的关系比较特殊，但当一部宪法订立完成的时候，它就有了独立的价值和品格。宪法本质上是法，是规则的有机统一体，而不是政治运行的晴雨表，它们游戏规则是完全不同的。宪法的功能之一就是规范政治生活，把政治权力运作纳入规范之中，否则就会消解宪法自身的法律属性。

　　客观来讲，我国现行宪法的科学性是值得肯定的，尽管也有一些缺陷，但有哪个国家的宪法文本是完美无缺的呢？正是因为宪法文本还有不足，我们才需要以尊重文本的态度完善文本，以文本为出发点推进实践。除了制定、修改，完善宪法文本更重要的方式是解释。“解释”既可以容纳宪法惯例，维护宪法秩序的稳定，也能在维护宪法价值的前提下渐进地推进宪政实践，使规范与现实保持协调。宪法解释不同于宪法司法化，二者不构成必然的因果关系。相对来说，发展宪法解释的理论和技术，比“发现”“不成文宪法”更具可靠性，更有现实意义。在社会转型时期，现实和规范会经常产生冲突，如果任由“不成文宪法”突破宪法文本，就会潜在地对宪法文本和宪法秩序造成一定的冲击。

于文豪