行使自由裁量权的合理限度
应当说，许霆案所涉及的法律问题非常广泛，但争议主要集中在定罪和量刑问题上。
在定性方面，终审法院认定许霆的行为构成盗窃罪是准确的。因为从实质上看，许霆恶意取款行为严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全，具有严重的社会危害性；从刑法上衡量，许霆的行为也具备了盗窃罪的构成要件。
但笔者认为，将许霆案认定为盗窃金融机构是不合理的。主要理由是：从立法精神来看，刑法规定的“盗窃金融机构”，通常是指破门而入盗窃金融机构的资金或者通过篡改金融机构的系统程序或破坏其设备等进入金融机构内部进行盗窃的情形，而不是本案这种从ATM机中取款的行为；从社会相当性理论来看，许霆的行为，在普通大众的法治观念里，其应受非难谴责的程度较低。如果认定为盗窃金融机构而需其付出终生自由乃至生命的代价，这是大多数人难以接受的，严重偏离了公众对正义的期盼。
在量刑方面，一审判处无期徒刑过重，而重审改判为5年有期徒刑，又矫枉过正，量刑过轻，若依案件事实认定为普通盗窃而判处其10年左右的有期徒刑更为适当。一审和重审均认定了行为人盗窃数额特别巨大，即使认为其不属于盗窃金融机构而按普通盗窃处理，判处的刑罚也应当是10年以上有期徒刑或无期徒刑。
由无期徒刑到5年有期徒刑，缘何会有如此巨大悬殊？应当说，许霆案中法官在运用现有刑法制度灵活纠偏时忽视了刑法适用的合理限度。这势必会加剧民众对法律和司法的不信任，也将对法治统一原则造成严重冲击。如果裁量刑罚并非依据法律和具体案情以及司法规律，而是受舆论关注度大小的左右，那么不论许霆案的改判是否实现了实质正义，都难称是司法甚至是法律的胜利，这对于法治社会的建设显然是无益且有害的。
诚然，对于许霆案这一个案，断言媒体与司法的双输，未必很有道理。但期冀司法实践中达致媒体与司法的双赢，应是法治的追求，也是公众内心的期盼。
情理与法律的平衡
梁丽案尽管最终并未进入起诉审判阶段，但其中的许多问题却发人深思。首先涉及到如何按照主客观相统一的原则正确把握盗窃罪、侵占罪的构成要件。行为人对因认识错误而没有预见到的结果承担刑事责任，会不会导致客观归罪？如果梁丽的行为被认定为盗窃罪，而普通盗窃的最高法定刑是无期徒刑，由于本案所涉黄金首饰数额特别巨大，那么梁丽会不会因此而被判处重刑乃至无期徒刑？反之，如果梁丽的行为不构成盗窃罪或者对其不判处刑罚，那么这种行为有无社会危害性？会不会变相滋长占小便宜的思想而与国家提倡的“拾金不昧”之道德价值观格格不入？等等。
笔者认为梁丽的行为在本质上属民事违法行为，并不构成犯罪。梁丽在知悉小纸箱内装的是黄金首饰后，不但没有履行返还失主财物这一义务，反而将黄金首饰带回家中私自占为己有，是不当得利，但其行为尚不构成侵占罪。因为侵占罪客观方面要求具有“拒不退还”，梁丽在派出所民警找上门后即交出了财物，不存在拒不退还的情形，因而不应以侵占罪论处。而其行为并非秘密窃取，也不构成盗窃罪。
“盗窃”抑或“不当得利”
梁丽案被一些网友称为“女版许霆案”，那么缘何“男许霆”构成盗窃罪，而“女许霆”不构成犯罪呢？
是否构成盗窃罪应从盗窃罪的构成要件上来分析。从主观方面来说，盗窃罪必须是行为人实施盗窃行为时就具有非法占有的目的，而不是在行为实施完成后才产生这一目的，即要求“责任与行为同存”。许霆第一次欲取款100元时ATM机意外吐出1000元，这时他不存在非法占有的目的，是民法上的不当得利。然而，许霆在意识到ATM机出了故障后，仍反复操作170余次，累计取款达17万余元，此时许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理转变为非法占有的意图，即后面170余次的取款行为具备了非法占有的目的。而梁丽在首次接触小纸箱时并无非法占有的目的，而是在她得知小纸箱中是黄金首饰并将之带回家中时其主观心态发生了转化，产生了非法占有的意图。
从客观方面来看，盗窃罪必须是行为人实施了秘密窃取的行为。秘密窃取是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注意，也不影响其秘密窃取性质的认定。许霆的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的特征，虽然事后银行也能够根据账户信息追查到许霆的真实身份，可事实上是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其获财行为的秘密性。而梁丽并无秘密窃取的意图。对装有黄金首饰的小纸箱，她在行为时并不认为处理的是他人合法控制的财物，而以为是乘客的遗弃物或者遗忘物。正是基于这种主观的认识错误，她作为清洁工又具有清理丢弃物品的职责，故而她对小纸箱进行了处理。可见梁丽主观上并无盗窃的故意，因而不构成盗窃罪。
此外，梁丽案件与许霆案件性质和考量的基础也不一样，许霆的案件最终之所以得到减轻的处罚，一定程度上源于规范责任论下的期待可能性，人们无法过高地期待许霆在巨额金钱面前采取高尚的自制行为;而梁丽案件涉及的是刑法中的责任主义，认定犯罪应当坚持主客观的相统一，刑法不可能要求行为人对自己根本无法预见的后果承担责任。
法律效果与社会效果应统一
透过典型个案的处理去了解其背后涌动着生动的司法实践，去发现“活”的法，这是我们应当着力予以思考和关注的。因为正是在这种司法实践中，我们的法治观念才得以不断地变革和进步，进而在更深远意义上推动中国法治的发展和完善。
情理与法律的碰撞、权力与民情的互动、时代与人心的纠结在这两个案件中得到了鲜活展现。对这类案件的最终处理，不仅关涉到法律效果与社会效果的有机统一问题，而且事实上也在检验着司法者的智慧。对于该类案的处理，司法者应当保持足够的冷静和理智，一方面要敢于接受社会大众和媒体舆论的评论监督，尽可能及时地向社会公布该案的案情和查处情况，以满足广大民众的知情权；另一方面又要正确处理好舆论监督与司法独立的关系，不能搞“媒体审判”，必须严格依照刑法和刑事诉讼法的有关规定，公开、公平、公正地办理此案，以实现法律效果与社会效果的有机统一。
中国法学会刑法学研究会会长 赵秉志
