司法考试民法学重点内容提炼(一)
发布日期:2010-02-27 文章来源:互联网
第一章 民事法律关系
1、支配权:不一定是物权
2、请求权:债权请求权物权请求权等等
3、形成权:单方行为就可以使法律关系产生终止的权利。撤销权解除权抛弃权追认权拒绝权催告权取回权选择权等等
不适用诉讼时效限制(可变期间),但受除斥期间(无中止中断延长)的限制。
4、抗辩权:永久抗辩权(用时效经过)
暂时抗辩权(同时不安先履行抗辩权)
抗辩权与否认权区别:
抗辩权基于当事人之间存在某种法律关系才存在。
否认权当事人之间没有关系。借一万已还了,但还要,不给就是否认权。
5、绝对权:指义务主体的不特定性。
除讲物权外,还讲知识产权和人身权。
6、相对权:
主权利和从权利
专属权和非专属权:人身权
自救行为
民事责任
第二章 自然人
1、民事权利能力
户籍证明最高效力。弃婴出生的认定:没有时间证明,以捡到的日期认定。
胎儿不是民事主体,也不享有民事权利。胎儿不享有继承权。
现在脑死亡。脑电波成一条直线。民事主体权利消灭,原则上不享有,特别法有规定的依照特别法规定。
保持作品完成权,署名权等人身权。不享有人格权。
鲁迅的后代,
侵害死者肖像、名誉、(按照惯例不可以)
2、年满十八周岁,没有行为能力,对人实施的侵害造成的侵权行为,责任的承担人应当是本人。但父母负有先行垫付的义务,是强制性的。
向别人借钱,还不起,父母没有先行垫付的义务。不能做扩张解释。
进行侵权的时候不满十八周岁,但审判的时候已满,且也有能力承担,这时是由自己承担,而不是由父母承担。
已满16周岁不满18周岁时,有独立生活能力,视为完全民事行为能力人。但是:
第一:立遗嘱时,无效。 遗嘱必须年满18周岁。
第二:处分不动产的行为。
其他和完全民事行为能力一样。
3、住所:户籍所在地为住所。经常居地住时,一年以上。医院不算。
牵户口:在身上时,原户籍所在地为住所地。
被监护人的住所由监护人的住所为住所。主要是诉讼文书送达。
4、监护:父母当然成为监护人。不受离婚影响。父母之间不能通过协议排除自己的监护权。
父母将孩子委托给别人看护时,监护人仍然是父母,但监护责任不同。(监护权与监护责任不同)
父母离婚,未成年人与父母一方共同生活时,侵权时,由与未成年人一起共同生活的人承担,无能力时,才由另一方承担。
父母双亡或同时没有行为能力时,由法定监护义务的人做为未成年人的监护人。
祖父母外祖父母,(首先)成年兄姐是法定义务。(其次) 是法定的。
(直系血亲) (旁系血亲)
争当时,看谁对未成年人有利。如果都差不多,依顺序。
朋友或其他亲属:自愿原则,而且要得到相应部门的同意。不能强行指定。
可以协议承担,但要排除父母。
有关单位:社会承担。先行指定是处理指定监护的必须程序,否则法院不受理。
精神病人:配偶,父母,成年子女,其他近亲属。有法定监护义务。其他近亲属是指:祖父母外祖父母孙子女外孙子女兄弟姐妹,不能类推。
监护人的职责:管理被监护人的财产(除非为被监护人利益,否则不得处理)
代理被监护人进行诉讼:是法定代理人的诉讼地位,不是当事人不是第三人。
承担民事责任:主要是侵权的民事责任。应当是无过错责任原则。确实尽到责任可减轻责任。
两个无民事行为能力人时主体看损害是谁造成的。如果是精神病人,由监护人承担,但如果尽到责任可减轻。(动物是由挑逗人承担。)
5、宣告失踪:从下落不明日起,战争时,从结束时起算。(两年)必须是利害关系人申请。民诉适用三个月。
财产由谁管理:谁对财产有利。都差不多时,按顺序:
配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。(利害关系人)
债权债务由谁清偿:财产代管人是当事人的角色。
6、宣告死亡:意外事件时经证明不可能生还时不受两年的限制。
四年。战争时也是四年。
失踪次日算,意外事件从发生之日起计算。
宣告死亡不受顺序限制。普通失踪公告是一年,意外公告是三个月。应当以判决中确定的日期为准,如果没写,以宣告日为谁。
法律后果:
一:法律关系消灭;
二:实施的行为有效;
三:婚姻消灭;
四:遗产分配。
如果回来了:以现成财产返还。自然恢复,如果不想恢复要离婚。配偶再婚,财产要返还。如无恶意,以现成财产返还。
宣告死亡期间两个问题:一是借钱问题,二是增加财产。婚姻关系自然恢复时,不仅是人身关系,而且财产关系也恢复。新的婚姻关系时,债务和财产不能变成共同的,应当是个人的。
收养的还有效。
7、个体工商户:有执照的个人或户。否则非法经营。
农村承包经营户:
如果以个人名义或主要是用于个人消费的要以家庭财产承担。
合伙企业法的规定
锁与钥拾。汽车与备胎。交易上认为的。一幢楼,前面的传达室。
主物与从物区别意义:
主物所有权转移,从物所有权转移。
担保的物权效力:及于从物。
债权法上的效力:主物合同解除的效力及于从物合同。
孳息:孳息要分离的,与原物相连系的时候是孳息。交付之前的归买方,交付之后归卖方。
10万分之一。有牛黄。是牛的胆结石。
承缆合同中,法律没有约定,当事人没有约定,由原物所有人。牛黄只是牛的孳息,而不是下水的孳息。
借款讲的是所有权,而不是使用权。货币上所有权与占有权合二为一。
有价证券转移时的无因性。
甲赠乙钱买彩票,中奖后归乙。如果让乙替甲摸,中奖后应归甲。
第五章 民事法律行为
民事行为:
无效的民事行为,可撤销的民事行为,可变更的民事行为,效力未定的民事行为,民事法律行为,事实行为(无因管理、侵权、正当防卫、紧急避险、不当得利)
行为和事件区别是以是不是当事人的意思表示。
民事法律行为分类:单方行为(有相对人的单方行为一定要到达相对人时发生效力,无相对人的单方行为行为做出时发出效力如抛弃行为,遗嘱行为)
财产行为身份行为:身份行为原则上不适用代理。
有偿行为无偿行为。
诺成性行为与实践性行为:实践性行为是以交付为要件(定金行为,质押行为,无偿保管,民间借贷,小额运输,赠与两种观点)
要式与不要式:
有因无因
民事法律行为形式:对口头形式书面形式
在诉讼中又有口头又有书面,一定要以书面为准。
书面证据不一致时,变更原协议的协议优于原协议,
特殊书面形式:
公证:当事人约定,法律规定采用的极少。外国人在中国收养子女必须采用公证形式。
外国人在中国结婚要公证。经过公证的效力高于没有经过公证的效力。
经过公证的债权文书,不用经过审判,直接申请执行。
登记:身份行为:法人登记,结婚离婚登记。不动产。类似于不动产的登记:飞机,汽车等
知识产权的登记:专利商标权登记
登记效力:证据效力有些是生效效力有些是对抗效力。转让是所有权发生转让的生效效力。
房屋买卖登记并不是生效效力。房屋买卖合同如果没有登记,有效,如果一方外卖,可以请求赔偿责任。如果没有外卖,可以要求继续履行即去过户。海船和民用航空器买卖登记是对抗效力(与国际接轨)。
抵押的行为必须要登记,是生效效力。留置权一定要以动产为限。
知识产权登记是生效效力。
推定:
沉默:法律明确规定或当事人特别约定。
1、欺诈:行为人是不是基于对方的欺诈行为形成错误认识,只是事实上的欺诈不是民法上的欺诈。
如果后果严重是合同诈骗,如果后果轻就是民法上的欺诈问题。
第三人的行为是否构成欺诈:如到商店买布,边上人推销,买回后很差,第三人???
要区分:如果第三人行为是商场行为人一部分,是托儿,就是欺诈,
如果只是好事的人,不构成欺诈行为。
本应告知而不告知,就构成欺诈。如果不问是否不答。
如果合同领域必须欺诈损害国家利益才无效。如果在其他领域则不同。
2、胁迫:是否产生或加深当事人心里上的恐惧。否则不构成胁迫。
胁迫可能是违法行为可能是合法行为。行为是否合法对胁迫不产生影响。
3、乘人之危:在他人危难之机。提出高利时是乘人之危。无效。
儿子掉水,答应给五万,不构成乘人之危。
合同领域就是可撤销可变更行为。乘人之危在合同法中:国家在交易中没有危难。
被动接受就是主动允诺,如果是主动索要就是乘人之危。
4、重大误解:五种情况:
对当事人的重大误解:误把甲当做乙。并不是所有情况下都构成。有人身性质的法律行为可以。
甲打电话订蛋糕,纯粹是财产行为。不能撤销。
对标的物的误解:本来要买铜条,给了金条,可以撤销。
对标的物的型号、数量、质量、品质等:买18K,给了24K的,可以撤销。
对行为方式的误解:误把买卖当赠与,可撤销。
由于传达行为造成的误解:买80吨煤,传成800吨,可撤销。
我国就五个,其他不是。
动机的误解,对合同条文的误解。
有过错的一方承担责任,双方都有过错,平分。对于传达造成时,传达人不负责,由委托人负责。
显失公平????
民事法律行为成立与生效:
自然人:
附延缓条件的,附延缓期限的,法律规定的民事生效要件,
实质要件:无民事行为能力人的民事行为不完全无效,一类是接受报酬且无负担有效。
小孩子接受后,监护人无权要求返还。 另一类是小孩子进行的细小的民事行为。
限制民事行为能力人:四种
一类是接受赠与,二类是与其能力相适应的,三类是与其能力不相适应的合同行为是效力待定的,
四类是进行的与其能力不相适应的合同行为以外的行为无效。
法人:超范围经营
签定的合同原则上有效,但违反限制性经营禁止性经营以及特许性经营的无效。
限制经营的受国家政策影响……
超越职权的有效,但对方明知的除外。
违反禁止性规定的(法律上通说)
根本没有的房屋买卖的,无效。
附条件的民事法律行为:遗赠抚养协议不是附条件的民事法律行为。
条件一定是影响效力的,也仅仅影响效力的。违约承担责任,是义务问题。不是条件问题。有些行为不能附条件:防碍形成权利益的。
违背公共利益的。违反社会公德的不生效。
已经发生的事实不能做为条件。所附条件等于未附条件,民事行为即时生效。
不确定的事实才做条件。不可能发生的和必然发生的不能做为条件。
要考虑行为人意思的真实性。如说太阳从西边出来的时候借钱给某人,则不借。
附条件的本来成就
当事人基于不正当行为促使条件成就或不成就,做出不利于当事人的决定。
附期限的民事法律行为肯定要到来的。
意思对,但不全面的不能说对!!!!合同法在民法中不叫特别法,就是民法的普通法,特别法指商法,公司,票据。物权法与担保法是后法。社会团体法人与社团法人不同,以进行学术研究组成的法人,社团法人是外国的,以人、社员团,以人为基础的都是社团法人。再代理人给被代理人造成损失的,如果再代理人有过错要承担责任,如果没有过错就不承担责任。
无效民事行为:
不能叫无效的民事法律行为。民事法律行为都是有效的。
六种:
1、无效的民事行为,并不是没有法律效力的行为。
A/从行为开始时就无效。
B/人民法院能不能主动做出该合同无效的判决呢?有!!!!!因为无效的原因多数是损害国家利益或社会公共利益的问题。如果纯是当事人利益的问题,就是告什么理什么。
C/ 确定无效,不管怎么补救都无效,区分无效与未成效。
未成效:往往是当事人没有完成当事人约定或法律规定。主要是程序上的。把程序补足,就生效。
未经过登记的抵押是未生效,并不是无效。无效不能补足。
D/决对无效:不包括相对无效。
2、无效民事行为能力分类:
意思表示不自由:欺诈、胁迫、乘人之危
恶意串通,一定是当事人之间同谋或通谋。
标的违法的民事行为:以合法掩饰非法。
无民事行为能力人实施的民事行为。
等等
3、民事行为被确定无效后果:
返还原物:当事人之间有一种关系,这种关系是不当得利之债。
赔偿损失:当事人之间是侵权行为之债。
收归国家:是行政法规定的。
可撤销可变更的问题:
1、重大误解:
2、欺诈
3、胁迫
4、乘人之危
显失公平:四种都导至显失公平。
适用要加以限制:(从结果讲多数都是不公平的。)
一定要以行为成立时是否显失公平为标准加以判断,而决不能以行为履行时判断。
根据民通意见是以订立地的市场行情为准。
可撤销的民事行为请求变更时:受害人有权。人民法院能不能以职权撤销裁决呢?不能!!!
撤销权与变更权都是形成权。由谁行使呢?欺诈的,由被欺诈方行使。如果是合同行为一定要适用合同法规定,如果不是合同行为就适用民通意见。一年期间。
效力未定的民事行为:
无民事行为能力人要么有效要么无效。
限制民事行为能力人的
效力待定行为:处分权,合同法规定为效力未定。
无权处分行为:不能针对盗窃、抢劫、遗失物。
基于合法行为占有该物时的无权处分权:
代理权的欠缺:
本人享有追认权,或拒绝权
一般讲对相对人。
相对人的权利:催告权和撤销权。催告对方追认,也可撤销行为效力。
追认权必须在撤销前,撤销也要在追前撤销行使,否则都无效。