在金融全球化的文明演进过程中，适应依法治国和市场经济建设的需要，我国商业银行加快改革和发展步伐，加大不良资产的处置力度，以期提高商业银行资产质量，促进稳健发展。然而，我国商业银行在处置不良资产的过程中，存在的诸多问题以及这些问题所诱发的风险，应当引起极大的关注，在法治视界下厘清这些问题、风险及解决对策就显得更加迫切和重要，以及具有较大的现实意义。   　　一、商业银行不良资产处置存在的问题及风险   　　（一）法律法规与适用问题及风险   　　与商业银行不良资产转让相关的法律法规主要有《商业银行法》、《合同法》、《金融企业国有资产转让管理办法》、《贷款通则》《不良金融资产处置尽职指引》、《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》、《金融不良资产评估指导意见（试行）》、《金融资产管理公司条例》、中国人民银行办公厅《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函【2001】648号）等等。单从文件目录上看，似乎我国并不缺乏不良资产处置的法律规定。但实事上，这些法律法规，对于林林总总的不良资产项目，仍然不能适应不良资产转让行为，以及这些法律规定之间，存在一定的法律冲突，导致适用法律的困境。   　　例如，《金融企业国有资产转让管理办法》第60条规定，金融资产管理公司转让不良资产和债转股股权资产的，国家相关政策另有规定的，从其规定。这样语焉不详的表述，导致商业银行银行处置不良资产是否需要遵循该《办法》，就很难得出直接的判断。   　　同时，殊值关注的是2009年4月海口会议精神，最高院印发了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》，《纪要》对适用的不良债权转让适用范围、案件受理、诉权等方面作出了规定，但从该项规定很难确认，股份制商业银行进行不良债权转让时是否也适用该《纪要》。这样的结论兹事体大，因为从司法实践而言，纪要的司法审判精神对案件裁判的影响是深远的。   　　（二）不良资产结构性交易存在的问题及风险   　　不良资产结构性交易的一般路径是：商业银行作为不良资产转让方，对其不良资产组建成一个资产包，资产管理公司作为受让方，按照买卖双方商定的转让价格进行交易。在买卖双方签署转让合同时，双方还需签署委托清收的委托协议，由受让方资产管理公司委托转让方商业银行对资产包进行清收。商业银行按照委托协议确定的价款将受托清收的现金支付给资产管理公司，资产管理公司收到价款后，即完成该结构性交易。同时，资产包除上述的支付价款外，对剩余债权清收的全部现金作为商业银行的受托报酬。结构性交易能够快速降低商业银行的不良资产比率，以及商业银行自行清收，熟悉不良资产项目，回收的比例也可能更大。   　　结构性交易存在一些问题似乎不容易解决。因为没有明确的法律法规支撑这样的交易模式，因此，从论理上存在这样的观点，结构性交易模式并没有将不良资产真正的从商业银行剥离，从实质上还是商业银行在自行处置不良资产，于是可能导致在会计上认为，在实质上没有剥离不良资产。同时，在剥离、委托清收等环节的操作性问题也较为复杂。当然，我们认为，遵照私法自治的理念，不良资产结构性交易属于一般的民商事交易行为，法无禁止即自由，这样的交易行为应当认定具有法律效力无虞。   　　（三）债权转让或减免的问题及风险   　　依据合同法及有关法律的一般原则，债权转让或减免是允许的。但作为特殊的金融债权是否也允许呢？商业银行在处理不良贷款时往往对此把握不准。如果禁止，对商业银行处置不良资产不利；如果允许，则会对银行放贷权的冲击，因为这样会为非金融机构企业间的借贷打开方便之门。对债权减免的问题也同样面临两难的问题。按贷款通则及有关规定，除国务院外，任何单位或个人都无权减免贷款利息。更不用说对本金部分的减免了。但现实是，在处理不良资产时，减免部分利息或本金之后债务人履行清偿义务的，往往能将商业银行的损失减少到最低程度。目前商业银行在处置不良资产时，进行债权转让是一种重要方式，可以依据的法律法规主要是《合同法》有关债权转让的相关规定。但同时存在较多的问题需要在法律法规的层面进行规范。存在的问题主要有：不良资产受让人的主体问题，机构投资者、律师事务所等中介机构、以及自然人等是否均可成为受让人；受让人受让不良债权后，是否享有利息、罚息、复利等求偿权；非公开、非竞争的方式协议转让的债权的效力问题；涉诉债权转让后的主体变更问题等等。   　　（四）对抵债资产处置的时间问题及风险   　　旧《商业银行法》第42条规定：“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起一年内予以处分”。修订后的《商业银行法》将其修改为：“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起二年内予以处分”。修订后的商业银行法赋予了商业银行处置抵债资产的时间有所延长，但是，在实践中，二年的时间仍然显得太短。特别是土地及房产。这样很容易违反，如果因此而对商业银行进行处罚，势必不公或会造成更大的损失。与此同时，对商业银行因行使一般债权而取得非抵押或质押的抵债资产的处置时间没有规定，是不是可以理解为不受两年的限制呢？   　　（五）商业银行非剥离资产债转股的问题及风险   　　商业银行目前许多非剥离的不良资产实施了债转股。《商业银行法》原来的第43条：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务、不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法实施前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法”。修改为现在的第43条：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。这一修改，成为商业银行法修改内容的一大亮点。法律对商业银行从事信托投资和证券业务、投资于非自用不动产和企业等问题，既进行了严格限制，同时也留下了适当的发展空间。这就意味着商业银行在符合国家法律的基础上，可以通过金融控股公司或其他形式来经营信托投资、证券等业务。“但国家另有规定的除外”这10个字，对我国金融业的“混业经营”给予了发展的空间，使“混业经营”在特定条件下也有了法律根据，使我国的金融业从“分业”向“混业”的转变在法律制度上已迈出了实质性的步伐。但是，而非剥离资产实施债转股仍然缺乏明确的法律依据。   　　（六）不良资产处置的税费问题及风险   　　商业银行不良资产处置上各种税费负担过重，国家又缺乏减免处置过程中的税费的法律规定，使得商业银行在及时有效地减少或盘活不良资产存量，处置不良资产时有较大的包袱。   　　在商业银行采取“打包”方式处置不良资产时，往往将不良资产剥离之后，一些需要“过户”为生效要件的资产，资产包的买受人并没有及时办理过户手续，买受人对外处置资产以后，要求银行将资产从银行直接过户给最终的买受人。这样的操作模式，实际上两次买卖。缴交一次税费，于是存在税费风险。及时资产包的买受人向银行承诺承担因此而银行遭受的经济损失，但银行与税务机关的良好合作关系及声誉等无形资产是难以弥补的。   　　（七）债权转让中抵押权属的法律问题及风险   　　根据《合同法》第81条、《担保法》第50条等相关法规的要求，在不良资产被收购后，收购方即取得了贷款债权的从权利——抵押权，抵押权人随之发生变更，并需到有关部门重新办理登记手续，否则，将因为没有办理抵押权人变更手续而丧失原有的抵押权利。然而，重新办理抵押登记手续存在诸多问题：一是重新办理登记手续有一个期间，在这段期间内，债权实际上处于无抵押状态，抵押财产随时可能流失；二是要与抵押人重新签订抵押合同后才能到有关部门办理登记，而抵押人大都借机逃避担保责任，拒签抵押合同2。   　　（八）诉讼管辖权的法律问题及风险   　　按现行《民事诉讼法》的规定，不良资产处置中涉及诉讼的，应按照合同履行地原则，即银行贷款经办行和被告（即债务人）住所地原则确定管辖法院。由于债务人、银行经办行住所地各异，则管辖法院各不相同，在需要诉讼时，公司将不得不奔波于各地和各法院之间。而且，在不良资产处置过程中，因各地司法机关对法律理解掌握水平的差别以及地方保护主义的影响，使处理有关法律问题的尺度不一，不利于处置工作的开展。   　　（九）企业破产清算中的法律问题及风险   　　在目前我国缺乏完善的社会福利保障制度的情况下，一个企业破产后，随之而来的职工失去生活来源等问题直接影响到社会的稳定，因此，人员安置是不良资产处置中必须解决的问题。为此，“国发（1994）59号”及“国发（1997）10号”文件都明确要求，试点城市企业破产时其破产财产（包括抵押财产）必须首先安置好破产企业职工，国有企业破产应纳入《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》有序进行。然而，目前全国各地纷纷出台了类似的地方政策，擅自扩大国务院文件的适用范围，致使公司在企业破产中受偿率极低。   　　值得注意的是，修订后《破产法》试图重新考究破产还债清偿顺序的价值，以及重新对破产清偿次序作出制度性安排，将彻底改变现有《破产法》的清偿次序，将企业职工的工资及劳动保险费用列为优先受偿的顺位，别除权将列为其后。这样的制度设计体现法律的以人为本的思想，体现了法律的人文关怀。但是，作为破产企业的债权人的银行在破产清算中的受偿率就殊值关注。   　　（十）债务重组的法律问题及风险   　　在我国，债务重组法律制度还不到位，实践中办理的债务重组极不规范，不但难以达到化解银行不良资产的目的，而且有时转变为逃废银行债务的手段。因此，尽快完善债务重组法律制度，从而推动不良资产处置进程，已经成为一个重要而现实的课题。由于债务重组的根据不同，债务重组可以分为两种，即协议型重组和裁决型重组。协议型债务重组的顺利实施，取决于相关法律制度是否完备和成熟。从目前情况来看，我国合同法制日臻完备，影响协议型重组的法律问题，主要是现行法律和规章在很大程度上限制了银行参与债务重组。   　　在成熟的市场经济环境中，豁免部分债务（削债），调整利率、期限和币种，债权转化成债券，以及债权转化成股权等，都是经常采用的重组方式。但是这些方式的使用在我国受到很大限制。   　　根据1996年6月发布的《贷款通则》第16条规定，即便是一分钱债务的减、免、停、缓，银行也要逐笔报请国务院批准。这样的规定难以操作，实际上国有商业银行基本没有权力豁免部分债务。   　　我国外汇利率市场化改革已经取得了重大进展，但对人民币利率仍然进行严格管理。在办理债务重组时，银行能否自主决定人民币重组贷款的利率，目前还没有明确规定。   　　由于人民币在资本项下不能自由兑换，在债务重组过程中，银行无法根据债务人要求将外汇贷款转换成人民币贷款，以降低债务人承担的汇率风险。   　　办理债务重组时往往需要延长贷款期限，通常为3到5年，少数情况下需要延长10年以上，而且对延期贷款采用较低利率。而《贷款通则》提出了“贷款展期”的概念，并对贷款展期的期限和利率进行了严格限制。在期限方面，“短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限；中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半；长期贷款展期期限累计不得超过3年。”在利率方面则增加了债务人的负担，“贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时，从展期之日起，贷款利息按新的期限档次计收利息。”《贷款通则》对于“贷款展期”的限制，难以满足债务重组对延长贷款期限的实际需要。   　　（十一）司法协助与协调问题及风险   　　商业银行有业务中遇到许多法律问题时，需要协调有关司法机关特别是法院和立法机关。另外，在协助司法机关查、冻、扣方面，商业银行花了大量的人力物力和时间，往往得不到理解，反到被追究责任，这也是不客观、不公平的，变相的加大银行的损失等等。   　　（十二）不良资产处置手段创新问题及风险   　　修改商业银行法时争论很多，但最终未能显著的突破，留了除外条款，但这个问题商业银行关心的一大问题。关于不良资产处置手段创新的问题，商业银行的法律部门经常遇到业务部门对新业务进行法律论证的需求，法律部门提出一些法律上的障碍时，业务部门往往会有不一致的意见：某某行这样做了，为什么我行不能做。有时也建议业务部门向银监会有关部门请示，但在时也不能得到明确的答复。同时对业务创新如何进行报批，向何部门报批，也缺乏明确的法律规定。   　　二、商业银行对不良资产处置的问题及风险的防范策略   　　（一）健全和完善不良资产处置的法律制度   　　根据实践的需要，国家立法部门应当进一步的修订《商业银行法》、《贷款通则》等金融法律法规，以及制定相关的商业银行不良资产的处置的法律制度，从狭义的“法律”层面进行规范，使商业银行处置不良资产“有法可依”。以及根据我行金融行业监管的实际情况，由相关金融业监管机构制定具有可操作性的监管规定。   　　（二）完善不良资产处置的内部法律支持   　　处置商业银行不良资产，金融监管应当致力于以下方面：首先，统一银行法律事务的管理和运作，为建立完善的合法合规性检查机制奠定基础。对法律后果缺乏预见和怠于行使正当权利使许多资产丧失了回收的可能，信贷部门和法律部门的绝对分离则阻断了法律对保全资产的作用。第二，商业银行必须完善法律机构建制，并建立起法律人员与业务部门信息沟通的良好途径，那种由业务人员处理法律事务以及否定法律部门对资产的管理权的作法抑制了回收资产的力度，应当得到改观。组建级别较高的法律部、增加信贷管理的法律环节、法律审查和诉讼事务统一运作、提高法律事务的费用开支和建立对法律人员的激励机制等措施亟须得到商业银行管理层的肯定。   　　（三）为不良资产处置的创新模式提供法律支持   　　债转股作为已经得到政策肯定并已实际操作的不良资产处置模式起码尚存的缺陷有：商业银行持股的合法性；银行作为股东的权益的保护；股权回购协议的效力等。资产支持证券模式在处置不良资产的国际实践中广为使用，但在特殊目的公司的经营地位、证券发行许可、破产隔离与其他债权人利益保护、信用增级的法律模式等方面，我国商业银行是没有完全的信心的。其他诸如发行可转换债券、建立不良资产处置投资基金等模式无不存在这样或那样的灰色区域，尽快对此作出法律上的规范显得十分迫切。   　　（四）建立不良资产处置的法律捷径   　　根据现有规定，金融资产管理公司在回收资产时，享受债权转让、诉讼时效中断、减交诉讼费等方面的法律优待，事实上这些以及如简化诉讼程序、提高执行力度之类的便捷应当适用于包括商业银行自己持有的不良资产的全部。不良资产出售和重组过程中的审批、过户手续、税收方面也存在不同程度的不合理性，应当作出专门的规定，减让对不良资产的法律管制3。   　　（五）坚持金融法制转型的审慎原则   　　目前，我国处在根据WTO金融服务协议逐渐调整金融法制的时期，调整的目标显然是国民待遇、规则透明和市场自由，调整的结果是取消对外资银行的限制，但国有商业银行的政策负担和历史包袱在短时期内显然是去不掉的。要想在开放金融市场的同时持续提升商业银行的资产质量，必须坚持：首先，废止那些赋予外资银行超国民待遇的法规；其次，尊重商业银行传统业务模式的合法性，司法行为要减少随意性，更要避免以“接轨”和“公平”为名加重银行责任的审判倾向；复次，完善监管各种融资工具的法规，防止外资银行在国内发生不良资产和向国内转嫁资产风险，同时，要为利用外资银行处理现有不良资产提供法律手段；再次，在处置不良资产的同时，要尽快完善处置不良金融机构的法规。   　　（六）寻求政府支持   　　从国际上的实践看，一旦银行出现大量不良资产，最终都要依靠政府动用公共资金进行援助，将损失逐步向社会摊销。所以，良好的法律环境、适当的法律手段不是化解不良资产风险的最终凭借，但只有依赖于完备的金融法制，才能确保不良资产化解过程的平稳进行，金融和法律界应当对此给予充分的关注。   　　（七）积极利用国家政策   　　《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。根据本条规定，商业银行在处置不良资产的过程中，在缺乏法律根据的时候，可以积极寻求和利用国家的相关政策。   　　（八）加强司法机关、银行监管部门、银行之间的沟通与协调   　　依法有效保护金融债权，需要加强司法机关、银行监管部门、银行之间的沟通与协调。在已经有法律明确规定的领域，银行要善于积极利用法律措施，依法维护合法权益，当其合法权益遭到侵犯的时候，司法部门要加大依法维护银行金融债权的力度。在缺乏法律明确规定的区间，从一般法理而言，对于公法领域，法无明文规定即禁止，对于私法领域，法无明文禁止即许可。但是在银行的业务创新，特别是不良资产的处置手段创新时，往往受制于已有的法律规定，法律部门往往更倾向于法律的保守性，这就使得业务创新以及不良资产处置手段的创新受到极大的束缚。因此，对于这种情况，司法机关、银行监管部门对于银行的创新业务及不良资产处置创新手段应当给予适当的支持，鼓励实践部门对于法律的有益探索。

【作者简介】
姚启建，男，贵州遵义人，中国政法大学研究生院硕士研究生，律师，经济师，曾在山西师范大学任教。研究方向：民商法、经济法、金融法、电子商务法、知识产权法等，在《法学论丛》、《金融经济》、美国EBSCO等发表论文50余篇，专著《商业银行典型案例评析与风险防范》，50余万字。现任广东发展银行总行法律处经理。