徐继强：加拿大最高法院之“奥克斯检验”——基本权利保障和限制的法理与方法（上）

发布日期：2010-01-29 文章来源：互联网

目次一，“奥克斯检验”之确立二，“奥克斯检验”之运用三，“奥克斯检验”之规范性与技术性四，“奥克斯检验”中的权利衡量五，“奥克斯检验”与商谈宪政
在基本权利保障的实践中，公民基本权利作为一些最基本的人类价值,都力求得到最佳的实现。但在具体的社会条件和社会情境之下，诸基本权利暨社会价值之间往往相互竞争乃至冲突。基本权利的保障必然伴随相应的限制。界定诸基本权利于特定情境下的界限，安排诸基本价值于特定情境下的位序，衡量诸竞争目标于特定情境下的后果，乃成为各国宪法实施中不可回避的重大问题。 1982年加拿大《宪法法案》(Constitution Act, 1982)第一章即为“加拿大权利和自由宪章”（Canadian Charter of Rights and Freedoms，下简称“宪章”）。其中第1 条明确规定：“加拿大权利和自由宪章保障其公民享有一切本宪章所规定的权利及自由，仅受到法律所规定，且在自由及民主社会能证立为正当的合理限制”。可见宪章第一条设定了两个基本的目标：其一，保障权利和自由；其二，权利和自由并非绝对而受合理的限制。因此，宪章第一条也被称为“限制条款”(limitations clause)。这一限制条款之关键有二：第一，权利限制须由法律来实行（limits prescribed by law）。也就是说，如果一个行为不由法律授权，则无论如何不能在宪章第一条下获得证立。第二，须合理且明确地被证立（Reasonable and demonstrably justified）。这种证立的合理性必须符合自由与民主社会的基本价值。加拿大权利和自由宪章第一条既具有权利保障和限制的实质意义，又蕴含着丰富深刻的宪法解释和适用的法理，值得我们去探讨和借鉴〔1〕。一、 “奥克斯检验”的确立 “奥克斯检验”（Oakes test）就是加拿大最高法院（Supreme Court of Canada）在标志性案件Regina v. Oakes〔2〕中确立起来的，用于判断政府立法能否通过“加拿大权利和自由宪章”第一条之限制条款的一个具体化的检验标准，其根本的意义在于如何判定一项限制宪章权利的法律对一个自由及民主的社会而言是否合宪的问题。 R. v. Oakes案大致情形是：一个叫做达韦德.埃德温.奥克斯（David Edwin Oakes）的人，因其持有一内装大麻油的小玻璃瓶和619.45加元而被抓。尽管Oakes抗辩说该小玻璃瓶大麻油是为了镇痛，而身上的钱是来自作为雇员的补偿金，还是被控触犯加拿大《麻醉品控制法》（Narcotic Control Act）第4条第2款意图非法毒品交易的规定。而《麻醉品控制法》第8条则规定了一个证明责任的转移，即将证明“非交易之持有”的责任转移给了被控方。也就是说，如果一个人被发现持有毒品，在事实上就被推定为非法交易毒品，除非他能够提出充分的证据证明自己不是非法交易从而推翻这一推定。为此，Oakes提起了宪法上的挑战，声称这种将持有推定为非法交易产生的责任倒置，违反了宪章11条（D）保障的无罪推定的权利。因此，法院面对的问题就是《麻醉品控制法》第8条是否违宪。加拿大最高法院一致认为，证明责任的转移既侵害了Oakes宪章11条（D）的权利（无罪推定的权利），又间接侵害了其宪章第7条的权利（生命、自由和人身安全的权利），且不能通过宪章第一条的检验而获得证立。在奥克斯案中，法院先后回答了两个关键问题：首先，立法是否侵害了宪章的权利？如果回答否，则立法合宪；如果回答是，则须进一步追问第二个问题：这种对权利的限制能否在宪章第一条下证明是合理的？这第二个问题就是奥克斯检验需要解决的核心问题。首席大法官布莱恩.迪克森（Brian Dickson）代表法院所作的判决理由对此进行了有力的阐发：〔3〕为了使（权利）限制在一个自由和民主的社会能够合理并明确地获得证成，两个核心标准必须得以满足。第一，为限制宪章权利或自由而采取的手段所要服务的目的必须是“足够重要（sufficient importance）的才能推翻宪法保护的权利和自由”……这必须是一个高的标准，以保证那些琐碎或者与自由和民主社会的整体不和谐的目的在宪章第一条的保护中不能获胜。必须的是，相关之目的在自由和民主社会中至少是急迫和实质（pressing and substantial）的才可谓之足够重要。第二，一旦一个足够重要的目的得到认可，那么，诉诸宪章第一条的当事方必须表明，选择的手段是合理且明确（reasonable and demonstrably justified）地得到证成的。这涉及“比例检验的方式”（form of proportionality test） ……尽管比例检验之本性依不同情境而变化，在每一个案件中，法院将要求平衡社会的利益与个人和团体的利益。然而，在我看来，比例检验仍有三个重要的组成部分。第一，选用之手段须经仔细设计以达相关之目的。它们不应该是武断的、不公平的或立基于非理性的考量，总之，它们须与目的有合理的关联。第二，即使在第一种意义上与目的有合理之关联，手段还应尽可能小地损害相关的权利或自由……第三，在对宪章权利或自由加以限制之手段的效果与被认为具有充分重要性的目的之间须有一均衡比例——手段产生的侵害效果越严重，目标就应该越重要。上述裁判理由乃构成“奥克斯检验”的核心部分。一般认为奥克斯检验由两个基本部分组成，即“目的检验”（objective test）与“比例检验”（proportionality test）。具体分为四个标准，即一个法律须通过四个步骤，其为合理的限制才可在自由和民主的社会被合理而明确地证立：（1）足够重要之目的的检验（sufficiently important objective）：法律追求的目的在证成限制宪章权利上必须是足够重要的。（2）比例检验（proportionality test）。比例检验又细分为三个具体标准： A.合理关联的检验（rational connection）：法律必须与目的合理关联。 B.最少侵害手段的检验（least drastic means）：法律对权利的损害不超过实现目的所必须。 C.均衡效果的检验（proportionate effect）：法律对其适用对象不应产生不合比例的严重后果。根据这四个检验步骤，最高法院的大法官们认为，为了防止社会上的非法毒品交易，对公民权利的限制（举证责任倒置侵害无罪推定的权利）具有足够的重要性，因而《麻醉品控制法》第8条通过了第一步的检验标准。但拥有麻醉品的事实与非法交易的假定之间缺乏合理的关联。因为《麻醉品控制法》第8条没有规定持有的数量，从而拥有少量麻醉品就推定为非法交易没有满足作为无罪推定之组成部分的排除合理怀疑的标准，不能通过上述第二步的检验。加拿大最高法院最终判定《麻醉品控制法》第8条违宪。 二、“奥克斯检验”的应用 上述“奥克斯检验”作出后，在加拿大最高法院违宪审查案件中获得广泛的应用，同时也引发了人们的广泛讨论和争议，在随后的案件中，加拿大最高法院也对之不断加以调整乃至修正。尽管如此，奥克斯检验仍然被看作是一个适用加拿大自由和权利宪章第一条限制和保障条款的经典公式或箴规〔4〕。 1．“足够重要之目的”的识别 “足够重要之目的”的识别是一个技术问题，更是一个规范问题。所谓的重要性主要是就“民主而自由的社会”而言的；是“急迫且实质”而非琐碎的；必须是为了实现“具有根本性的重要集体目标”。〔5〕作为奥克斯检验的第一步，“足够重要之目的”要求一项立法对公民权利和自由的限制，只有具备足够重要的立法目的，才能通过宪章第一条而获得正当性。立法目的发现是困难的，最基本的一个问题是立法目的具有一般化程度上的不同，而越具有一般性的目的就越显得具有可欲性，更容易通过“足够重要性”的检验。例如，1989年的Andrews v. Law society of British Columbia〔6〕案，一项受到宪章挑战的法律规定，只有具有加拿大公民资格的人才能从事英属哥伦比亚省（British Columbia）的法律职业。最高法院一致认为该法律侵害了对平等的保护，然而在能否通过宪章第一条而获得证立的问题上产生了分歧。该项立法的目的可以在一个一般化较高的层次上被表述为：进入法律职业须限定于胜任者的范围；也可以在一个一般化较低的层次上被表述为：进入法律职业须限定于加拿大公民的范围。对于第一个立法目的，没有人否认其足够的重要性，而第二个立法目的，其重要性肯定不显著。因此，一个高度一般化的立法目的往往能够通过第一步的检验，而需要进入下面的比例检验的步骤，也就是要进入奥克斯检验的下面三步。而一个一般化的立法目的虽然较能够获得足够的重要性，但又往往通不过下面的“最少侵害”的标准。因为越是一般性的目的，实现这一目的手段可能越是广泛，因而更容易找到其它更少侵害的替代手段。然而，一般化程度越低，则更可能通过下面的“最少侵害”标准，因为对一个具体目的，寻找替代手段的方案更少。在1989年的Irwin Toy v. Quebec〔7〕一案中，最高法院的多数支持了一项魁北克省法律，该法禁止直接针对13岁以下儿童的商业广告。该法律侵害了表达自由，但是被认为在宪章第一条下可以获得正当性。法院的大多数把这项法律的目的定义在非常低的一般化水平上，即保护儿童（易受伤害的群体）免受广告伤害，并认为这是一个“急迫且实质的”的目的。由于目的以狭窄的词句来界定，也就容易地通过了下面的“比例检验”：既然立法目的是保护儿童免受广告侵害，那么禁止广告就具有关联性，也就难以找到其它更少侵害的手段代替之。 2、“合理关联”的发现当一项法律通过了第一步“足够重要性”的检验，接下来的第二步就是确定手段与目标之间有无有合理的关联，即“选用的手段须经仔细设计以实现相关的目的”。如上述，奥克斯案本身就是因法院发现立法目的（禁止非法麻醉品交易）与手段之间（持有即具有非法交易的目的的假定）没有合理的关联，而认为相关立法违宪。又例如，在1997年的Benner v. Canada〔8〕一案中，加拿大《联邦公民法案》以母亲还是父亲为加拿大人之不同，设定了不同的获得加拿大公民资格的要求。联邦政府的理由是为了筛选出危险分子。加拿大最高法院认为，筛选出危险分子是一项足够重要的立法目的，但是该立法目的与上述做法之间没有合理的关联，因此该项立法通不过“合理关联”的标准，是违宪的。合理关联在本质上就是要求手段和目的之间有因果关系，而这常常是一个难以证明的问题。从加拿大最高法院的判例来看，很少有案件是因为通不过这一标准而被宣布违宪。〔9〕因为法院并不总是坚持直接的因果关系说，而常常以直觉作为证据。例如，在1995年的RJR-MacDonald v. Canada〔10〕一案中，一项受宪法挑战的立法目的乃试图通过禁止烟草广告而减少烟草的消费。该项法律当然地侵犯了表达自由。可是，禁止烟草广告是否真的能够减少烟草消费，初审法院和最高法院看法完全不同。初审法院认为，两者之间没有合理的关联性，因为初审法官发现在所有发展中国家，烟草消费稳定下降，而这些国家有些禁止，有些并不禁止烟草广告。而最高法院则一致认为存在合理的关联。La Forest法官认为只要广告与烟草消费在常识上具有关联就足以能够通过合理关联的检验。McLachlin法官也同意La Forest法官的意见，认为即使证据被认为是不确定的，只要具有理性或逻辑上的因果关联也就足够。 3、“最少侵害”的判断最少侵害的标准，即“手段还应尽可能小地损害相关的权利或自由”。这一步在奥克斯检验中发挥了非常重要的作用，成为宪章第一条的证立标准的核心。从加拿大最高法院的判例来看，大部分案件都能够通过前述两项标准，而常常通不过第三个检验步骤。〔11〕例如，魁北克省禁止使用英语商业标识被认为是太过严厉的保护法语的手段〔12〕；阿尔伯达省禁止省内律师与外省律师合伙被认为是太过严厉的法律职业规制手段〔13〕；渥太华禁止牙医广告被认为是太过严厉的维护高职业标准的手段〔14〕；联邦禁止所有的烟草广告被认为是太过严厉的缩减烟草消费的手段〔15〕；一个调查委员会要求校董事会必须解雇一个非教师岗位人员，如果他继续传播反内米特人的观念的话，这被认为是太过严厉的学校矫正歧视的手段〔16〕，等等。尽管“最少侵害”标准实际上成为奥克斯检验的核心，这里却存在一个非常重要的问题，即立法机关的“判断余地”（Margin of Appreciation）问题。如果法官并不了解设计和规制领域的实际情况，在什么样的手段才是最少侵害的手段的问题上，法官应该在一定的程度上尊重立法者的选择。同时，如果过分强调手段必须是最少侵害的，那么往往意味着针对相同的社会目标只认可一种选择方案。这和包容多样性和差异性的联邦价值目标不一致。所以应该留给立法者一定的裁量空间或判断余地，使其能够作出不同的立法选择以实现宪章权利，乃至容忍一定程度的对宪章权利的侵害。第一个调整严格适用“最少侵害”标准的典型判例是1986年的R.v. Edwards Books and Art〔17〕案。在本案中，法院支持了渥太华的适用于该区零售商的《星期日歇业法》（Sunday Closing Laws）。法院认为，法律侵害了宗教信仰自由，但是能够通过宪章第一条而被正当化。法院认为提供一个公共休息日的立法目的具备推翻宪章权利的足够重要性，问题是这项立法是否满足“最少侵害”的标准。该立法包含了一项对守安息者设置例外的规定，即那些在星期六守安息，并且雇员不超过7人，经营面积不足5000平方尺的小零售商可以排除在外。所以问题乃是，该项例外是否足够涵括了那些在星期六守安息的人。在此问题上法院的法官分成了三派。第一派是写下“奥克斯检验”的首席大法官迪克森。在本案中迪克森调整了其在R. v. Oakes案中的说法，使用了“尽可能合理少”（as little as is reasonable possible）地限制宗教自由的说法。“合理”两字在奥克斯案中是没有的。迪克森认为，由立法机关来作出限制的精确形式是合理的。在限制的精确界限划在哪里的问题上，不要以法院的意见代替立法的意见。第二派是La Forest法官，他对立法政策选择抱着更加尊重的态度。他认为即使没有设定守安息者的例外，也会支持这项立法。因为应该给予立法者操作的空间。只有Wilson法官作为第三派坚持严格适用“最少侵害”的逻辑，认为立法应该包含守安息者的例外，并且应该将之延伸到所有的在星期六守安息的零售商。最后，法院的多数意见认可了具有立法“判断余地”一说，宽容了《星期日歇业法》的不同变化。此后，加拿大最高法院在一系列的判决中贯彻了这种思想，乃至使用“判断余地”一语来描述其实现“最少侵害”要求的方式。〔18〕司法在一定程度上尊重立法的选择，符合现代宪政的权力分立和民主诸原则，但这又确实在一定的程度上导致了一种不确定性的后果。不过，从加拿大的宪政实践来看，在应用最少侵害之手段的标准上，的确很难避免不确定性的问题。〔19〕 4、“均衡效果”的衡量 “均衡效果”标准是整个奥克斯检验的最后一个步骤。在R. v. Oakes案中，首席法官迪克森将其当作第三个比例性因素，认为“在限制宪章权利或自由之手段的效果与具有充分重要性之目的之间须有一均衡比例。”在此后的R.V. Edwards Books and Art（1986）案中，迪克森再次重申了这一检验标准；在1994年的Dagenais v. Canadian Broadcasting Corp.〔20〕案中，首席法官Lamer同样强调“要考量手段的有利与有害后果之间的比例”。尽管如此，从加拿大的实践来看，均衡效果的标准似乎是一个多余的标准。因为这一标准很少对案件结果产生实质的影响。据加拿大著名宪法学家胡果的解释，这是因为第四步往往被第一步“足够重要之目的”的检验标准所吸收。如果一项立法的目的足够重要（第一步），并且使用的手段对权利造成“最小侵害”（第三步），那么也就在目的与手段之间具有均衡的比例效果。〔21〕但是，这样说并非意味着第三步真的没有意义，而是指在第一步和第三步正确适用的时候往往包含着第四步的考量。正如前述，如果第一步认定的立法目的非常抽象，那么就可能有第四步适用的余地。