内容提要: 2007年5月1日，新修订的《道路交通安全法》第76条生效。本文以2004年5月1日《道路交通安全法》生效后所谓“新交法第一案”为背景，对道路交通事故侵权行为归责原则的变迁进行了回顾和考察。文章认为，道路交通事故侵权行为应当采二元归责原则。一方面，应当以过错责任原则为原则，即在当事人双方有过错的情况下，采过错责任原则归责；作为补充，在事故的确是由机动车本身的高度危险造成时，采机动车一方的无过错责任原则归责，让机动车一方承担一定限额的责任。
我国最早关于道路交通事故处理归责原则的规定是1991年9月22日由国务院发布、1992年1月1日实施的《道路交通事故处理办法》（以下简称“《办法》”）。但是，道路交通事故归责原则进入人们视野，是从所谓的沈阳“撞了白撞”的讨论开始的。2004年5月1日生效的《道路交通安全法》第76条可以看作是这一讨论的一个阶段性总结。2007年12月29日，第76条被修改。
本文以对《道路交通安全法》生效后判决的第一例道路交通事故案件的回顾为背景，讨论道路交通事故归责原则的前世和今生。[1]
一、吴军发等诉刘寰道路交通事故人身损害赔偿纠纷案
（一）基本案情及原被告的诉辩称
原告吴军发是本案受害人曹志秀的丈夫，其他原告为受害人的近亲属。2004年5月9日20时55分左右，曹志秀在北京市宣武区南二环主路菜户营桥东侧步行由北向南进入二环主路横过道路时，适有刘寰驾驶京EN5276号“奥拓”牌小客车由东向西在主路内左侧数第一条车道内行驶。刘寰发现曹志秀，后在采取制动措施过程中，小客车前部与曹志秀身体接触，造成曹志秀当场死亡，小客车受损。2004年5月21日，宣武交通支队做出了交通事故认定书，认定曹志秀与刘寰负同等责任。吴军发等原告与被告刘寰对该责任认定均持有异议。同年5月11日，北京京安机动车检测场对刘寰驾驶的小客车进行了检测，结果为：1、整车制动力总和不够，不合格。2、左右大灯亮度不够，上下偏差不合格。3、挡风玻璃破损。
原告吴军发等诉称：被告在驾驶汽车的过程中，违反了《道路交通安全法》有关规定，而且汽车制动不合格，造成曹志秀死亡的严重后果。交通队认定各负百分之五十的责任，我们认为不公正。起诉要求被告赔偿丧葬费12022.5元、被抚养人生活费74480元、死亡赔偿金129920元、丧葬费8100元、精神损害抚慰金50000元。
被告刘寰辩称：曹志秀横穿二环主路。在紧急避让时，我只得到不允许“奥拓”车行驶的车道内行驶。由于曹志秀的失误引发了这起事故，故她应负事故全责。对交通队的事故责任认定我有异议。同意按30%的责任比例赔偿，不同意其他诉讼请求。
（二）一审法院的判决
一审法院经审理后认为，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故的发生，保护自然人人身安全、财产安全及其他合法权益，是我国道路交通安全法的基本精神。根据这一精神，车辆、行人应各行其道，在道路上行驶、行走时均应遵守道路交通安全法的相关规定。本案交通事故发生地宣武区南二环主路菜户营桥为交通管理部门规定的机动车行驶的专用道路，非机动车及行人不允许通行。曹志秀出行时，在没有了解清楚所走路线是否允许行人通行的情况下，即横穿二环主路的机动车道。在行走时，又不能注意往来的车辆，以致发生交通事故，并在事故中死亡。曹志秀的行为违反了我国道路交通安全法中“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”的规定，是引发此次交通事故的直接原因。道路交通安全法规定：机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶。机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让。刘寰驾车发现行人曹志秀时，其与曹志秀之间隔有一段距离。但其没有立即采取有效的措施，迅速处理前方出现的紧急情况。而是在鸣笛后轻踩刹车，相信行人可在其车辆到达前走出机动车道，其未全面的、合理的履行避让义务，也未做到安全驾驶。同时，刘寰驾驶的机动车经检测制动力总和亦不合格。故刘寰对于交通事故的发生亦负有一定的责任。根据曹志秀、刘寰在交通事故中的过错，其二人应负事故同等责任，各自承担相应的民事赔偿义务。
依照《民法通则》第117条第2款、第119条、第131条，《道路交通安全法》第22条第1款、第47条第2款、第61条之规定，判决如下：刘寰一次性赔偿给吴军发等原告各项费用156915元。驳回其他诉讼请求。[2]
（三）二审法院的判决
二审法院确认了一审法院确认的基本事实。
二审法院经审理后认为，在道路上通行的车辆驾驶人、行人均应遵守道路交通安全法律规定，自觉维护道路交通秩序，做到各行其道，安全通行。
本案中，刘寰驾车将曹志秀撞倒致死，根据《道路交通安全法》第76条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”承保刘寰车辆的华泰财产保险股份有限公司对死者曹志秀之近亲属在保险责任限额内具有法定之赔偿义务。吴军发等在起诉时并未起诉华泰财产保险股份有限公司，考虑刘寰与华泰财产保险股份有限公司之间存有保险合同关系一节，本院认为华泰财产保险股份有限公司承担的保险责任限额50000元应由刘寰先行负担为宜，刘寰可于事后向华泰财产保险股份有限公司进行追偿。
对于超过保险责任限额部分，应当根据《道路交通安全法》第76条第1款第2项的规定予以处理。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，适用无过错责任原则，首先确定机动车一方承担全部赔偿责任，而减轻其赔偿责任的条件就是有证据证明非机动车、行人有过错，即违反道路交通安全法律、法规，同时，机动车驾驶人采取了必要处置措施。
本案首先需要确定的问题是行人曹志秀是否具有违反道交法相关规定的行为。依交通队对死者曹志秀之夫吴军发的询问笔录，曹志秀与吴军发在发现道路上汽车较多，行人只有其两人，道路中心有隔离设施的情况下仍横穿二环机动车主路，且在穿行时精神不专注，未注意往来车辆，其行为违反了道交法第61条之规定：“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。”道交法第62条之规定：“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；……通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”故本院认定曹志秀之行为违反了道路交通安全法律、法规，其穿行二环主路的行为将其自身和他人的生命健康置于极其危险的境地，是事故发生的直接原因。
其次，刘寰在紧急状态下采取了一系列应变措施，刹车、鸣笛、避让，基本达到了作为机动车驾驶员在遇紧急状况时所应做出的必然反应。曹志秀行为违法以及刘寰采取的应变措施，共同构成减轻刘寰应负赔偿责任的条件。但减轻责任的幅度比例，则取决于刘寰在发现行人至将行人撞到致死的过程中所采取的措施是否得当。依刘寰在交通队的陈述得知，刘寰发现行人时与行人相距约100米，采取的措施是鸣笛、轻踩刹车而未及时踩死刹车，避让行人时与行人所行方向一致，且在采取措施过程中轻信行人可以快速前行避开其车辆，故而本院认定刘寰采取的一系列措施具有不当之处，对减轻其所应承担的赔偿责任比例不宜过大。综合考虑行人曹志秀以及司机刘寰的行为，本院认为以减轻刘寰对曹志秀之死之损害后果承担赔偿责任50％责任比例为宜。
诉讼中，吴军发等和刘寰双方均就刘寰所有奥拓牌轿车的制动力是否合格加以陈述，并在本院审理过程中举证证明其陈述，通过对检测单位的咨询，事发两日后对该车的检测结论并不能说明事发时该车就存在制动力不合格之状况，故本院对此不作评判。
综上所述，依照《民法通则》第75条第2款、第106条第2款、第117条第2款、第119条、《道路交通安全法》第61条、第62条、第76条第1款、《民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，判决如下：刘寰于本判决生效后一个月内先行给付吴军发等保险金额人民币5万元。刘寰一次性赔偿吴军发等100880.06元。[3]
（四）小结及问题的提出
本案发生在《道路交通安全法》生效后的第9天，因此引起了社会相当的关注和热烈的讨论。当时的媒体将这一案件称为新交法第一案，[4]本案中的机动车驾驶人刘寰被称为“以身试法第一人”。[5]
本案的主要问题在于，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的道路交通事故侵权行为究竟该适用怎样的归责原则？
二、道路交通事故侵权行为归责原则的变迁
（一）《办法》关于道路交通事故归责原则的规定
《办法》于1991年9月22日由国务院发布、1992年1月1日实施。该办法第18条将交通事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。第19条规定，一方当事人的违章行为造成交通事故的，有违章行为的一方应当负全部责任，其他方不负交通事故责任。两方当事人的违章行为共同造成交通事故的，违章行为在交通事故中作用大的一方负主要责任，另一方负次要责任；违章行为在交通事故中作用基本相当的，两方负同等责任。三方以上当事人的违章行为共同造成交通事故的，根据各自的违章行为在交通事故中的作用大小划分责任。第35条规定，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。第44条规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10％的经济损失。但按照10％计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。前款非机动车、行人一方故意造成自身伤害或者进入高速公路造成损害的除外。
此后多年，《办法》一直是处理道路交通事故的基本规范，也未见引起争议。
（二）关于道路交通事故侵权行为归责原则的争论[6]
1、争论的源起。
关于道路交通事故侵权行为归责原则的争论，起源于沈阳市所谓“撞了白撞”的规定。
1999年9月10日生效的《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》（以下简称“《沈阳市道路交通事故办法》”）规定了六种行人负全部责任的情形。这六种情形包括，“行人违反信号规定”（第8条）、“行人因跨越隔离设施或不走人行横道”（第9条）、“行人横穿没有施划人行横道的路段没有注意避让车辆或者在车辆临近时突然横穿”（第10条）、“在机动车道内行走”（第11条）、“在封闭式机动车专用道或专供机动车通行的立交桥、高架桥、平台桥等道路上”（第12条）、“在机动车道内招停出租车、逗留等妨碍机动车通行”（第13条）。在这六种情形下发生交通事故，行人负全部责任。但是，在每种情况下，行人负全部责任的前提都是：机动车无违章行为。就条文的措辞来看，仅仅是第10条没有出现“机动车无违章行为”。但是，从整个规定来理解，应当可以得出第10条同样需要该前提。
就是这样一些规定，被媒体总结成了机动车撞了人、“撞了白撞”，由此引发了全社会的大讨论。就一般舆论而言，持批评观点的理由主要是：
其一，该法规缺乏人文精神，缺乏对人的基本尊重，可能导致漠视人生命的后果。
其二，该法规导致社会群体利益的失衡：不该靠打压行人等弱势群体来满足有车族的利益。
其三，该法规不符合中国的国情：一方面自行车和行人众多，有车族仅仅是小部分人群，但是道路占有情况却相反；另一方面，中国百姓的法律意识不容乐观，因此试图通过加大惩处的办法来到达整治交通秩序的目的，可能不会有什么效果。倒有可能利用严刑峻法来免除行政机关管理责任的嫌疑。同时恶法可能会使公众失去对法律的信赖，对法治建设不利。
2、问题的实质
关于《沈阳市道路交通事故办法》相关规定问题争论的实质在于：机动车与行人及非机动车驾驶人之间发生的道路交通事故侵权行为究竟该采何种归责原则。
归责原则是一种激励机制，因此，不同的归责原则，对道路交通参与人会产生不同的激励，从而可能影响到交通事故的发生。
3、两种不同观点及理由
在法学界，存在两种截然不同的观点。
（1）一种观点认为，道路交通事故侵权行为应当采无过错责任原则。在无过错责任原则的界定上，采无论是否有无过错说，即无论是否有无过错，机动车驾驶人均应当承担责任。这种观点的理由在于：
第一，交通事故处理的目的是保障交通事故受害人的合法权益，保护弱者、保障人权和维护社会正义。《沈阳市道路交通事故办法》中存在的种种问题，是反人道的、反正义的、反人权的。因此，道路交通事故的处理应当采无过错责任原则。
第二，报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”，汽车所有人享受了汽车带来的利益，自然应当承担汽车带来的风险。
第三，危险控制理论，即谁能控制、减少危险就由谁来承担责任。
第四，危险分担理论，汽车所有人承担的损害赔偿金，可以通过提高运费或者参加保险，将损失转嫁给全社会。因此表面上是汽车所有人、但实际上是全社会承担了责任，因此是最公平合理、最符合社会正义的。
第五，道路交通事故侵权行为采无过错责任是全世界各国的通例，所以，我国也应当采无过错责任原则。
（2）另一种观点认为，道路交通事故侵权行为应当采二元归责原则。一方面，应当以过错责任原则为原则，即在当事人双方有过错的情况下，采过错责任原则归责；作为补充，在事故的确是由机动车本身的高度危险造成时，让机动车一方承担一定限额的责任。这一观点的理由在于：
第一，权利救济和行为自由，是侵权法的基本范畴。对权利的救济，需要以对自由的限制作为代价，反之也是。因此，应当兼顾二者的关系，不应当顾此失彼。在交通事故侵权行为的处理上，需要既考虑行人和非机动车驾驶人的情况，也要考虑机动车一方的情况。
第二，道路交通事故侵权行为的目的，除了保护受害人合法权益外，还有维护交通秩序、提高交通效率的目的。否则，只有禁止汽车上路，才能够真正保护受害人的合法权益。
第三，即使只着眼于保护受害人合法权益，一方面，发生交通事故后，并不见得一定是行人或者非机动车驾驶人才是受害人，机动车驾驶人也可能是受害人；其次，对受害人的保护，等事故发生后再保护已经为时过晚，很多损害无法弥补。因此，真正的保护，是预防事故不发生。而只有过错责任，才能够激励所有的道路交通参与人都有动力采取预防措施，防止损害的发生，从而避免悲剧发生，真正保护受害人。
第四，报偿理论、危险控制理论及危险分担理论，并不能必然得出采无过错责任的结论。
第五，道路交通事故采无过错责任，并非各国的通例。按照克里斯蒂安·冯·巴尔教授的介绍，“必须规定严格责任的最重要的生活领域曾经是而且一直是道路交通。但至今为止，并非每个以机动车辆参与一般道路交通者、亦非每个动力化了的道路使用者到处都必须承担严格责任；即使存在这样的责任制度，它通常也仅适用于特定危险的实现并因此仅限于特定的损害形态。一些法律制度甚至根本未就此规定'严格责任'，机动车辆保有者只有在他本人或其雇员有过失时才承担赔偿责任。”[7]
第六，在事故的发生取决于双方当事人的情况下，除非有特别的调整理由，双方的过错责任归责是最公平的。
在关于道路交通事故归责原则的讨论中，很多人提出了所谓的强弱说，即认定行人和非机动车驾驶人是弱者，机动车驾驶人一方是强者，因此，归责原则应当向行人和非机动车一方来倾斜。
这种情况也发生在医疗纠纷案件的处理规则上。很多人主张，医疗机构因为种种原因需要特别保护，因此才有《医疗事故处理条例》第44条第2款关于“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，以及《医疗事故处理条例》规定的独立、更重要的是低于一般侵权损害赔偿标准的赔偿标准。
很多的研究表明，这种强弱说以及需要特别保护说，是站不住脚的。[8]
第七，作为补充，在事故的确是由汽车本身的危险性造成的情况下，让机动车一方承担一定额度的赔偿责任，是机动车一方的无过错责任。机动车一方承担一定额度的无过错责任，有利于案件处理结果的实质公平。
笔者是第二种观点的坚持者。
（三）关于《道路交通安全法》第76条的解释
关于道路交通事故侵权行为归责原则争论的阶段性结果，就是《道路交通安全法》第76条的规定。之所以将其称为阶段性结果，一是因为争论并没有因为第76条的出台而停止；二是因为第76条已经被修正了，此点下文会讨论到。
与此处讨论相关的是《道路交通安全法》第76条第1款第2项，即“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”（以下简称04年第76条）
这一规定前段，规定的是结果责任。即只要发生交通事故，皆由机动车一方承担责任。这一规定的后段，究竟是何种归责原则，似乎并不清晰。按照过失客观化理论，非机动车驾驶人、行人违反交通安全法律、法规，说明非机动车驾驶人、行人存在过错，因此事故的发生是由或者部分是由非机动车驾驶人、行人的过错行为导致。至于在机动车一方，“已经采取必要处置措施”，意味着什么？有学说认为，机动车一方在道路交通过程中，负有高度注意义务和结果回避义务。[9]换言之，机动车一方在驾驶过程中不能有违章行为，当发现可能发生事故时，还必须采取果断措施，回避结果的发生。而“已经采取必要处置措施”，可能包括几种情形：有违章行为，同时在损害发生时未采取必要处置措施；有违章行为，但在损害发生时采取了必要处置措施；无违章行为，但在损害发生时未采取必要处置措施；无违章行为，同时在损害发生时采取了必要处置措施。由此可见，采取必要处置措施和是否违章、因此和是否具有过错不具有必然联系。因此，该条规定仅仅着眼于损害发生的当时是否采取了必要处置措施，而不考虑是否存在违章行为及过错行为。由此，该条后段采取了何种归责原则，不甚清楚。
在机动车驾驶人采取了必要处置措施，而非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规的情况下，仅仅是减轻机动车一方的责任。考虑到前段规定，可以看出，本项规定整体应当是采结果责任归责的倾向。
（四）地方法规对04年第76条的解释或修正
《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》（以下简称《北京市办法》）由北京市第十二届人民代表大会常务委员会于2004年10月22日通过，2005年1月1日起施行。
《北京市办法》第72条第1款规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人在驾驶中履行了交通安全注意义务并已经采取了适当的避免交通事故的处置措施，机动车一方无过错的，按照国家规定的最低比例、额度承担赔偿责任。机动车一方有过错的，按照过错程度承担赔偿责任。
此条规定中的但书对04年第76条的但书做了解释。关于04年第76条中“已经采取必要处置措施”的模糊规定，本条规定解释为“在驾驶中履行了交通安全注意义务并已经采取了适当的避免交通事故的处置措施”，而这就是“机动车一方无过错”。在无过错的情况下，“按照国家规定的最低比例、额度承担赔偿责任”。“机动车一方有过错的，按照过错程度承担赔偿责任”。这是明确了机动车一方的过错责任。
由此可以看出，《北京市办法》第72条第1款规定了三种归责原则。首先是结果责任原则，其次是无过错责任原则，最后是过错责任原则。这三种原则同时存在，就出现这样的情况：当机动车一方有过错时，按照过错责任归责；机动车一方没有过错时，按照无过错归责。机动车一方要么有过错、要么无过错。只要在机动车一方是否有过错不清楚的时候，才按照结果来归责。机动车一方是否有过错不清楚的情况，在实际案件中也是存在的。[10]但是，此种情况极少。由此可以看出，《北京市办法》第72条第1款通过对04年第76条的解释，实际上对道路交通事故侵权行为的归责原则进行了修正，将04年第76条规定结果归责倾向修正为过错归责的倾向。
抛开地方性法规与法律的关系如何处理不谈。《北京市办法》第72条第1款确定的归责原则体系值得肯定。
（五）关于04年第76条的修正
2007年12月29日，全国人大常委会对04年第76条进行了修正。除了个别措辞调整外，修改主要针对第76条第1款第2项。修改后的条文是：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”（以下简称07年第76条）
这一规定也包括了几种归责原则。孤立地来看，前段规定的是非机动车驾驶人、行人无过错下的机动车一方的结果责任。只要非机动车驾驶人、行人没有过错，无论机动车一方是否有过错，均由其就损害结果承担责任。与原来只要发生交通事故，即由机动车一方承担责任的结果归责相比较，这一规定可以称为有限的结果归责。中段规定只是考虑非机动车、行人一方的过错，而没有考虑机动车一方的过错。单看此段规定，与原来的规定相比较，似乎并不能清楚究竟采何种归责。是过错相抵吗？解决问题的关键在后段。后段规定，机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。这是一种典型的无过错责任归责原则。
将三段结合起来看，整个归责原则就清楚了。首先，如果机动车一方没有过错，无论对方情况如何，机动车一方只承担不超过百分之十的赔偿责任；其次，如果机动车一方有过错或者是否有过错无法证明，则看非机动车驾驶人、行人一方的过错情况：如果没有过错，则由机动车一方承担责任；如果有过错，则适用过错相抵。这样看来，前段并不是一种有限的结果归责，而是在机动车一方有过错的情况下的过错归责。
在双方的过错都无法证明的情况下，如何归责，本段没有规定。笔者认为，此时应当让机动车一方来承担不超过百分之十的赔偿责任。
机动车一方无过错后承担不超过百分之十的赔偿责任，让人想到《办法》第四十四条的规定。
此外，值得注意的是，04年第76条中没有出现“过错”的字样，而07年第76条，全部采用“过错”来描述责任归属的原因。这说明，立法者认为，过错和违章是一致的。
（六）小结
相比较而言，04年第76条的规定最不周延、最不清晰，但最倾向于机动车一方的结果责任。《北京市办法》第72条的规定最周延、最清晰，也最倾向于过错责任。07年第76条的规定相对周延、清晰，事实上采取了过错归责，实际上是对04年第76条的否定。但是，在双方都没有过错或者双方的过错都无法证明的情况下，是适用《民法通则》第132条的公平责任，还是采机动车一方的无过错归责，尚待讨论和明确。
归责原则是一种激励机制，过错责任原则最能够激励双方当事人都有动力采取措施避免损害的发生，从而真正起到保护人民人身财产不受损失的作用。基于此，笔者更倾向于《北京市办法》第72条的规定。
三、关于吴军发等诉刘寰道路交通事故人身损害赔偿纠纷案的评论
（一）对一审法院判决的评论
一审法院首先认定，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故的发生，保护自然人人身安全、财产安全及其他合法权益，是我国道路交通安全法的基本精神。根据这一精神，车辆、行人应各行其道，在道路上行驶、行走时均应遵守道路交通安全法的相关规定。
此点值得肯定。道路交通安全法的目的不仅仅是“保障交通事故受害人的合法权益，保护弱者、保障人权和维护社会正义。”而且，如果仅仅着眼于保护弱者，反倒无法起到真正保护弱者的目的。只有有好的道路交通秩序、才可能预防和较少交通事故，真正保护人民的人身和财产安全。
基于这样的认识，一审法院认定，行人和机动车驾驶人都得遵守交通法规。本案中，受害人曹志秀的行为违反了道路交通安全法中“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”的规定，是引发此次交通事故的直接原因。被告人刘寰未全面的、合理的履行避让义务，也未做到安全驾驶。同时，刘寰驾驶的机动车经检测制动力总和亦不合格。故刘寰对于交通事故的发生亦负有一定的责任。根据曹志秀、刘寰在交通事故中的过错，其二人应负事故同等责任，各自承担相应的民事赔偿义务。
总体来看，关于一审法院的判决可以有以下几点评论：
第一，法院根据双方的过错来分配责任。法院认为，受害人及被告各自都有违法行为，都存在过错，而这些过错都是事故发生的原因。因此，应当由双方来分担损失。
第二，法院并没有适用《道路交通安全法》第76条。而第76条第1款第2项是规范机动车驾驶人和行人之间交通事故最直接的法律根据。
第三，我们无法知道法院为何没有适用第76条。就法官“以事实为根据、以法律为准绳”的职责要求而言，无论是何种原因不适用第76条，恐怕都是不合适。但是，另一方面，鉴于04年第76条刚刚生效，而当时的舆论已经将其与本案炒作一团。因此，合理的推测，法院当然应当知道04年第76条的规定内容及适用对象。法院这种处理，是否反映了法官对第76条的某种态度：认为其不合理因此不合作的态度？
第四，法院在判决书中没有提及交通管理部门有关事故责任比例的认定。此点下文还会提到。
（二）双方当事人的上诉理由
本案一个关注点是，双方当事人对一审判决皆不服。法院的判决两头都不落好，可见，双方都认为自己没有胜诉。
原告吴军发等的上诉理由，其一是认为原审法院判决认定受害人与被告承担同等事故责任无事实及法律依据。其二是认为未适用《道路交通安全法》第76条，先将应当由保险公司在第三者强制保险限额内的赔偿部分的数额扣除。
被告刘寰的上诉理由，其一是认为事故后的检测报告不能客观反映事故前车辆刹车系统的状态。其二是认为应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错程度确定当事人的责任，事故主要由受害人造成，不应当与受害人负同等责任，被告只愿意负担30%的责任。
（三）对二审法院判决的评论
二审法院首先认定，在道路上通行的车辆驾驶人、行人均应遵守道路交通安全法律规定，自觉维护道路交通秩序，做到各行其道，安全通行。
此点与一审法院的认定相同，值得赞同。
二审认定，本案应当适用《道路交通安全法》第76条，因此，首先需要由保险公司就责任限额承担责任。
道路交通安全法之前保险公司与驾驶人之间前的保险合同，与第76条的保险是何关系，当时恐怕并不清楚。法院认定，保险公司在保险责任限额内具有法定之赔偿义务。只是由于吴军发等在起诉时并未起诉保险公司，考虑刘寰与保险公司之间存有保险合同关系一节，法院认为保险责任限额50000元应由刘寰先行负担为宜，刘寰可于事后向保险公司追偿。
据此，法院实际上认可了受害人可以向保险公司直接求偿。在没有直接起诉保险公司的情况下，投保人应当先行负担，之后有权追偿。此点值得赞同。
法院认为，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，适用无过错责任原则，首先确定机动车一方承担全部赔偿责任，而减轻其赔偿责任的条件就是有证据证明非机动车、行人有过错，即违反道路交通安全法律、法规，同时，机动车驾驶人采取了必要处置措施。
本案中受害人之行为违反了道路交通安全法律、法规，其穿行二环主路的行为将其自身和他人的生命健康置于极其危险的境地，是事故发生的直接原因。
其次，刘寰在紧急状态下采取了一系列应变措施，刹车、鸣笛、避让，基本达到了作为机动车驾驶员在遇紧急状况时所应做出的必然反应。曹志秀行为违法以及刘寰采取的应变措施，共同构成减轻刘寰应负赔偿责任的条件。但减轻责任的幅度比例，则取决于刘寰在发现行人至将行人撞到致死的过程中所采取的措施是否得当。依刘寰在交通队的陈述得知，刘寰发现行人时与行人相距约100米，采取的措施是鸣笛、轻踩刹车而未及时踩死刹车，避让行人时与行人所行方向一致，且在采取措施过程中轻信行人可以快速前行避开其车辆，故而本院认定刘寰采取的一系列措施具有不当之处，对减轻其所应承担的赔偿责任比例不宜过大。综合考虑行人曹志秀以及司机刘寰的行为，本院认为以减轻刘寰对曹志秀之死之损害后果承担赔偿责任50％责任比例为宜。
就此部分判决，有以下几点评论：
第一，法院认定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，适用无过错责任原则。
第二，本案事故发生的原因及过错是清楚且无异议的。如果没有曹志秀横穿二环，刘寰根本就不需要采取任何措施，也不会引发之后的一系列麻烦。在这样的意义上，刘寰也是受害者。
第三，法院的推理存在不一致的情节。一方面，法院认为，受害人之违法行为是事故发生的直接原因，被告“基本达到了作为机动车驾驶员在遇紧急状况时所应做出的必然反应”，只是在采取避让措施过程中的一系列措施具有“不当之处”。而被告所谓的“不当之处”，仅仅是没有死踩刹车。而具有开车常识的人都知道，死踩刹车是非常危险的，很容易造成车辆颠覆以及后车的追尾。可见如果没有受害人之违法行为，则被告无需避让、自然也就不会发生本案之悲剧。同时，如果被告死踩刹车了，是否会发生另外、更严重的事故？但是，另一方面，法院却首先推定了被告的责任。这样的结论，自然会引发这样的问题：凭什么要让被告承担责任。
在本案中，事故发生的原因是清楚的，过错也是清楚的。但是责任并没有配置到真正的原因上。这与民事责任配置的基本原理相违背的。究其原因，当然是因为04年第76条所致。
一审法院避开04年第76条的适用，造成当事人同时上诉；二审法院适用了第76条，出现了上述的问题。可见，法律规定如果不合理，会造成如何的后果。
可见，无过错责任只有在危险本身造成损害的场合才有适用余地，在过错存在且能够被清楚证明的场合，只有按照过错归责，才能够将责任与发生的原因直接联系，才能够保持逻辑推理的一致性。
第四，值得注意的是，我们不清楚交通管理部门依据怎样的规则得出曹志秀和刘寰负同等责任的结论。同时，两级法院在判决中均未提到交通管理部分的责任认定。交通管理部门的责任认定属于证据，如果明显不合理、或者有其他证据足以将其推翻，可以不被采用。但是在本案的判决中，两级法院均判决双方各承担50%的责任，由于没有给出理由，所以不知道是否是、但恐怕肯定是实际上受到了责任认定书的影响。
四、四个假设的判决结果
本案的基本事实是，行人曹志秀横穿禁止行人通行的二环主路，具有重大过失；机动车驾驶人刘寰发现曹志秀后，“基本达到了作为机动车驾驶员在遇紧急状况时所应做出的必然反应”，只是在采取避让措施过程中的一系列措施具有“不当之处”。而被告所谓的“不当之处”，仅仅是没有死踩刹车。可见对于事故的发生，受害人具有重大过失，而刘寰仅仅具有很轻的过失。
（一）根据《办法》有关规定的判决结果
《办法》第19条规定，两方当事人的违章行为共同造成交通事故的，违章行为在交通事故中作用大的一方负主要责任，另一方负次要责任。第35条规定，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。
本案中，曹志秀负主要责任，刘寰负次要责任，因此二者应当按照交通事故责任承担相应的赔偿责任。刘寰的过失很轻，其责任也不应当太大。本案中刘寰本人愿意承担30%的责任。可见，如果按照《办法》的规定来判决本案，至少刘寰一方会接受判决结果的。而这样的结果，更接近于自己行为自己负责的基本法理。
（二）根据《沈阳市道路交通事故办法》有关规定的判决结果
《沈阳市道路交通事故办法》第11条规定，行人走路须在人行道内行走，没有人行道的须靠路边行走。行人在机动车道内行走，与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。
本案中，受害人曹志秀在机动车道内行走，刘寰只具有很轻的过失，因此，曹志秀应当负主要责任。而刘寰本人愿意承担30%的责任。
（三）根据《北京市办法》第72条的判决结果
按照《北京市办法》第72条关于“有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人在驾驶中履行了交通安全注意义务并已经采取了适当的避免交通事故的处置措施，机动车一方无过错的，按照国家规定的最低比例、额度承担赔偿责任。机动车一方有过错的，按照过错程度承担赔偿责任”的规定，由于刘寰有过失，那怕是很轻的过失，都不能按照国家规定最低比例、额度承担赔偿责任；而应当按照过错程度承担赔偿责任。
如此，刘寰过失很轻，所以承担的比例也应当很小。而刘寰愿意承担30%的责任。
（四）根据07第76条的判决结果
按照07版第76条关于“非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定，由于刘寰有过失，因此，不能只承担不超过百分之十赔偿；但是，本案中有证据证明受害人有重大过错，所以，应当大大减轻刘寰的责任。综上，刘寰承担的责任应当略高于10%.
（五）小结
从上述列举可以看出，根据《办法》、《沈阳市道路交通事故办法》，《北京市办法》以及07年第76条，都得出完全相同的结果；唯独04年第76条，得出了另外的结果。
从引发争议的沈阳市的所谓“撞了白撞”，到04年第76条，到《北京市办法》第72条，最后到07年第76条，短短八年；而04年第76条到07年第76条，才短短三年。这中间，有多少是感情的宣泄、有多少是理性的思考；这中间，有多少逝去的曹志秀、有多少失去亲人的吴军发、有多少感到迷惘的刘寰？
几度风雨，几度春秋，让人唏嘘。
五、结论
道路交通事故归责原则短短的变迁史，说明了以下的问题：
归责原则解决责任成立的正当性问题。道路交通事故发生的原因很多，有些是由于机动车驾驶人的过错造成的，有些是由于行人、非机动车驾驶人的过错造成的，而有些则是由于双方过错造成的。除了过错之外，还有些是由于机动车本身的危险性造成的，有些则是由道路本身的设置不合理造成的。比如，在本案中，二环禁止行人行走，但是却有很多地方行人可以进入。这就增加了行人闯入由此引发事故的危险。
不论如何，什么原因造成损害，则应当由相应的责任者承担责任。这是责任配置的基本原则，如此，责任才具有正当性。潜在的当事人则可能因此采取措施避免损害的发生，从而从根本上消除事故，真正保护人民的人身和财产的安全。
因此，道路交通归责原则是一种多元的归责体系。在行人、非机动车驾驶人与机动车之间发生的道路交通事故，应当坚持过错责任原则。除非存在特别的事由，可以改变双方采同样归责原则的规则。只有事故的确是由于机动车本身的危险性造成的情况下，才能够让机动车一方承担一定额度的责任。在事故的发生取决于双方行为的场合，双方的过错责任原则，就是平等和公平的体现。
在任何场合任何时候，法律都不保护过错。应当确信：过错责任原则在其他领域能够很好处理行为自由与权利救济的关系，在道路交通事故侵权行为的领域同样能够起到这样的作用。
道路交通事故责任认定书，仅仅是一种证据，如果明显不合理、或者有其他证据足以将其推翻，可以不被采用。
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注释:
[1]为措辞方便，除非特别指出，本文中讨论的道路交通事故均指机动车与行人及非机动车驾驶人之间发生的道路交通事故。
[2]参见北京市宣武区人民法院（2004）年宣民初字第04270号民事判决书。为使问题集中，此处省去了案件中的反诉部分。
[3]参见北京市第一中级人民法院（2004）一中民终字第11518号民事判决书。
[4] //www.law-lib.com/fzdt/newshtml/gzaj/20051207183036.htm.
[5] //news.xinhuanet.com/auto/2004-12/22/content_2367929.htm.
[6]本部分的内容，可以参见王成：《道路交通事故损害赔偿归责原则之经济分析》，同时可参见其他学者对该文的评论，载崔建远主编：《民法九人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2003年4月版，第195-262页。
[7] 【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第480页。
[8]关于医疗机构是否应当给予特殊保护的深入分析，参见杨小欣：《评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则——最高人民法院民一庭负责人<答记者问>读后感》，//www.lunwenwang.com/Freepaper/Legalpaper/administrativelaw/200608/Freepaper_16356.html.
[9]参见梁慧星：《“行人违章撞了白撞”是违法的》，载2001年2月23日《人民法院报》。
[10]比如，由于缺乏证据，公安交通管理部门也无法确定当事人双方事发当时的责任情况。（北京大学法学院·王成）
