[摘要] 垃圾邮件问题是人类迈向信息时代过程中遇到的一个全球性的问题，它不仅给互联网行业带来了前所未有的困惑，也给法律界带来了一系列的挑战。本文就有关垃圾电子邮件的概念、垃圾邮件的影响、我国垃圾邮件情况以及垃圾邮件产生的原因，相关国外立法情况进行了分析和总结，并就此问题的解决提出了相应的看法。

[关键字]网络法，垃圾邮件，有害信息

[作者情况] 李飞 山西省晋中市榆次区政法委员会

人类社会经历了农业社会，工业社会，正逐步迈进信息社会。信息社会，除了各种自然资源，人力资源，生产工具以外，信息作为一种重要的资源、生产要素、社会财富，影响着社会的运动和发展。一开始就以信息共享和交换为目的出现互联网，无疑是信息社会最有效的信息收集和处理工具。互联网所提供的各种服务，不仅为企业大大降低了生产的成本，也为人们的生活带来了极大的便利。其中最有代表力的就是电子邮件，电子邮件的"@"符号，甚至成为了互联网时代的一个代表性符号，几乎每一个上网者都是最先通过电子邮件来认识互联网的。根据相关的统计，有1年网龄的互联网用户，平均拥有4.5个免费电子信箱，其中经常使用的有2个。随着互联网商业化的发展，越来越多的企业都开始通过互联网进行产品宣传和推广。由于免费电子邮件数量多，而且发送电子邮件的成本非常的低，因此电子信函作为一种廉价的营销方式为越来越多的企业所采用。然而任何事物都有正反两方面，随着这种营销方式的铺开一方面给企业降低了成本，带来了经济效益，而另一方面，也对整个互联网和用户带来了负面的影响，其中最直接产生的就是所谓的"垃圾邮件"问题。
一、什么是垃圾邮件
关于什么是垃圾邮件（junk mail），至今理论界还没有一个统一的定义，因此，我们有必要研究一下"垃圾邮件"的特征，以便清楚的认识"垃圾邮件"的本质。关于垃圾邮件和发送行为的特征，有一下几点：第一，主观目的性 一个行为的发生，从根本上来说是由于行为人的动机决定的。关于垃圾邮件发送人的主观目的，我们虽然无法直接了解，但是通过对垃圾邮件的分析，我们发现，这些邮件大致可以分为以下几个类型。
1） 产品推销。即通过电子邮件向用户宣传自己的产品或服务。
2）反动色情。色情网站和国内外反动组织（如"法轮功"邪教组织）发送的各种邮件。
3） 黑客行为。如某些黑客通过各种邮件群发工具不停的向特定的信箱发送大量邮件，使接收者的信箱被添满而无法接受新的信件。
4） 其他来路不明的信件 如电子邮件病毒发送的病毒邮件。
对于以上的四种分法，完全是作者一家之言。在国外相关学者的研究中，有人认为关于垃圾邮件应该分为两类：即所谓UCE (“unsolicited commercial e-mail”) 和UBE(“unsolicited bulk e-mail”)。①
第二，单方意志性 所谓单方意志性，是指垃圾邮件的发送并没有得到收信人的意思表示。换句话说，发送大量电子邮件给某个或某些个收件人只是发信人的单方意志，并没有得到收件人的允许。
第三，信息的无效性 人们获得信息的目的，在于信息有利用的价值，垃圾邮件对于接收者来说是属于无效性信息，影响了其正常的工作和生活；另一方面，电子邮件的发送和接收要通过邮件系统进行，而发送垃圾邮件这一行为，造成系统资源被无用信息占用，不仅增大了系统处理的负担，而且对正常用户的邮件收发产生了影响，造成资源的浪费。
第四，数量巨大 垃圾邮件发送者往往通过各种工具收集或随机产生邮件地址，以达到轻易大量发送邮件的目的。
基于垃圾邮件特征的分析，我们认为，所谓垃圾邮件，是邮件发送人为了实现某种目的，单方向邮件接收者发送的大量的无效信息的邮件。
二、垃圾邮件的影响
目前，互联网垃圾邮件问题已经成为了一个世界性的难题，根据美国研究公司Probe Research LLC于2003年7发表一篇报告称，目前垃圾电子邮件已经失去了控制，到2003年年中，全部电子邮件中将有50%是垃圾邮件。②垃圾邮件对工作和学习所产生的影响，主要表现在：
1.增加了网络服务的运营成本 垃圾邮件迫使网络服务提供者配置额外的工具帮助用户控制发往其邮箱的电子邮件。网络服务提供者还不得不增加第三方服务来拦截大量的垃圾邮件，防止这些邮件进入用户信箱。网络服务提供者还必须增加电子邮件服务器和存储容量来处理日益增长的通信量。美国印第安纳大学在2000年用了120万美元建立新的电子邮件系统。大学本来预计其容量能支持到2004年，但现在电子邮件数量过多，学校不得不在今年多花30万美元进行系统更新。电子邮件数量过多是由垃圾邮件的数量激增造成的。大学每天会受到300万封电邮，其中45％是垃圾邮件。
2.造成企业生产力下降 由于垃圾邮件发送者大范围的进行发送，所以很多企业也成为了垃圾邮件的受害者。根据美国Nucleus 公司对全美76家不同的企业进行调查统计公布的报告显示，垃圾邮件造成企业生产力下降，企业的每年每位员工因处理垃圾邮件而浪费了874美元。企业员工因处理垃圾邮件，每年企业的生产效率下降了大约1.4%；平均每位员工每天收到13.3封垃圾邮件；每位员工每天平均花6.5分钟来处理垃圾邮件。（874美元是基于每年2080个工作小时，每小时付30美元来计算的）③
3.对青少年产生负面影响在垃圾邮件中，有相当大程度的邮件是色情网站或者是反动组织发出的信息。由于目前网民的年龄结构普遍偏低，对不良信息的抵抗力也较低，因此，对青少年的教育和成长也带来了相当不利的影响。
4.影响了正常用户的活动由于使用邮件工具发送垃圾邮件大量占用网络带宽，造成速度减慢，使得其他合法用户不能正常的收发电子邮件，对经济，生活各方面产生影响。
5.对邮件服务提供者的商誉造成不良影响。一些垃圾邮件发送者假冒某网站信箱，在网上恶意传播垃圾邮件。经过技术鉴定，这些发件人使用的并非某网站的信箱，显然侵犯了企业的名誉权，并对企业的形象造成了恶劣影响。
三、中国互联网垃圾邮件情况
随着我国互联网产业的飞速发展，目前我国网民人数已经达到６８００万，人数位居世界第二，然而我国的垃圾邮件问题却十分艰巨。据中国互联网信息中心公布的调查数据显示，截止到2002年12月份我国网民每周收到的正常电子邮件数为7.7封、垃圾邮件数是8.3封，而半年后的2003年7月份正常电子邮件数是7.2封，垃圾邮件数为8.9封。

数据图片来源：人民网
另据中国互联网协会反垃圾邮件协调小组最近的调查显示，国内拥有邮件服务器的企业普遍受到垃圾邮件的侵扰，对企业造成了沉重的负担，有的企业每周收到上万封垃圾邮件，有的企业每年为应付垃圾邮件投入上百万元的设备和大量的人力。由于国内对于反垃圾邮件没有制定出相关的法律、法规，并且对发送垃圾邮件的行为无法进行有效制裁，造成垃圾邮件在我国畅通无阻，也使中国网民发往国外的许多有效的电子邮件无端地遭到封杀。国际性的反垃圾邮件组织Spamhaus称，该组织已经封锁了超过50万个来自中国的IP地址，其中加入该组织的英国UXN公司更是全面封杀来自包括中国电信、263.net、163.net、新浪、网易、搜狐、21CN等邮件商的所有邮件。其实大多数由中国发出去的邮件有相当部分是国外垃圾邮件发送者通过我国的服务器发送出去的。这种状况的出现，一方面使我国的互联网企业饱受损失，另一方面，又使中国不得不背负"垃圾邮件"制造国的黑锅。长此下去，中国互联网的发展必然大大受到限制，造成新一轮的"数字鸿沟".根据最新数据显示，我国已成为全球第二大垃圾邮件受害国，中国的６８００万网民每年收到的垃圾邮件为４６０亿封，占全球的１０．４％④
四、垃圾邮件产生的原因
那么究竟是什么原因造成垃圾邮件如此泛滥？分析起来归根到底来源于以下几个方面：
1. 技术方面 电子邮件使用的通信协议的完整性和保密性太差导致垃圾邮件的产生。电子信箱（E-MAIL），在国际上的正式名称为文电处理系统，简称MHS.电子邮件协议属于TCP/IP协议的一部分，TCP/IP协议是Internet 上得到广泛使用的一组网络协议，用来跨越不同硬件体系结构和不同操作系统的计算机相互连接的网络通讯。TCP/IP 包括计算机如何进行通讯的标准，及用于连接网络和路由选择通信的约定。⑤现实中收发邮件主要有两种方式，一种是通过浏览器进行邮件收发，即直接在浏览器中敲入提供邮件服务的网站的地址，然后登陆信箱进行邮件收发；另一种方式是通过客户端软件进行电子邮件收发，在通过这种方式进行时，使用的邮件协议是SMTP （简单邮件传输协议）协议（所谓SMTP 协议是TCP/IP 协议套件的成员，用来管理邮件传输代理之间进行的电子邮件交换）和POP3协议（邮局协议 3），这两种协议对用户身份检验和保密要求不高。尤其是SMTP，在我们向其他人发信的时候，由于不需要通过身份检验，所以不论你是否是某信箱的用户，甚至不用考虑某个信箱是否存在，而只要这个发信的服务器地址存在，就可以任意发信。这样就给发送垃圾邮件者一个很大的漏洞可钻，他们可以冒充任何地址来发信以逃避任何责任。
2.申请使用方面 大量的免费申请和使用也造成了垃圾邮件的泛滥。由于电子邮件一开始就是作为一种互联网基本服务的面孔出现的，所以各种电子邮件也被许多网站免费提供给用户。由于申请和使用都为免费，这样就造成了电子邮件的大量申请和使用，以至于每个上网者平均拥有4.5个免费电子信箱。这样就产生了一种非常巨大的客户资源，这也极大的刺激了垃圾邮件的发送。如果因为发送垃圾邮件被查封了帐号，他还可以转到其他的网站进行免费申请。
3.归责方面 由于国内目前还没有制定和出台相应的法律和法规，这样对垃圾邮件发送人的行为无法进行任何形式的处罚，这使得垃圾邮件的发送更加肆无忌惮。根据调查，有些网站甚至公开买卖用户的电子邮件地址和垃圾邮件群发送软件，还有的个人和网站干脆以替他人发送大量广告邮件来获得报酬。法律上的真空也大大加速了垃圾邮件的扩散。
4.身份认证方面 目前，互联网上还缺乏有效的身份认证体制，这使得责任的认定和当事人的寻找变的十分困难。身份认证的缺失，不仅给垃圾邮件的防治造成了困难，而且还加大了通过网络进行商业活动的风险。
五、垃圾电子邮件问题所涉及的法律权利
1.财产所有权 互联网是由许许多多的的小的网络组成的，在这些网络中，有一部分是属于政府和公共机构，有些是属于一些非赢利组织，然而大部分是属于企业单位的。国外的反垃圾邮件运动的理念主要是：互联网是由无数私人网络构成的，没有人有权强迫别人接受他不想要的信息，因此任何一个私人网络的管理员都有权自行决定接受或者拒绝从一个地方来的邮件。所以网络所有者有权利要求垃圾邮件发送者停止对其财产的侵害，并赔偿由于其行为给所有人带来的损失。在国外的司法实践已经说明了发送垃圾邮件，是对服务提供者的一种所有权的侵害。如美国1997年CompuServe 对Cyber Promotions 一案件，以及1998年的Hotmail 对 Van$ Money Pie一案。⑥
2.公民的基本权利 公民有通信自由和通信秘密的权利，任何组织和个人都不能随意干涉。然而有些网站甚至把个人的邮件地址作为一种商品来买卖，严重的侵犯了公民的自由和隐私。
3.公共权利 垃圾邮件的出现，使登陆网站收取邮件的速度变慢，影响了正常用户的活动；垃圾邮件中所包含的虚假商业信息，危害了互联网市场的经济秩序；色情邮件和反动信息危害了社会的稳定，危急青少年的健康成长。
六、反垃圾邮件的立法理念和方向
立法的目的是为了保护邮箱使用者的合法权利；维护网络的秩序，以达到资源的利用率和生产率的提高。因此，在立法时，一方面要保证使用者和网站的利益，另一方面也要保证合法的商业机构依然可以通过电子邮件的方式来宣传它们的产品和服务。
在反垃圾邮件的立法过程中，许多国家已经走到了前列。目前美国、芬兰、澳大利亚、丹麦、德国和意大利，日本，韩国等国家都相继出台了垃圾邮件方面的相关法律和制裁规定，根据对其分析，就立法的措施和理念分别叙述如下：
一 除外（opt-out）原则 -----也有人叫做选择性退出原则。该原则假定每个邮箱的使用者是信息的贫乏者，即是需要商业广告信息的，发件人必须尊重收信人表示不愿再收信的除外（out）要求，即选择退出该广告邮件。例如日本的反垃圾邮件法案规定：发件人必须在每封广告信中说明是广告信，并且说明是在未经同意下寄出，每封垃圾信都必须在主题栏直接写明主题，并且提供有效的回信地址，接收者可以随时退出发送该广告的列表，同时规定行销者不得使用随机产生的邮件地址滥寄广告信。这项法律实施的对象包括网络上的电邮，以及手机收发的电邮。任何违反这项法律的公司最高可罚款256万美元，个人则可判处最高两年有期徒刑。法律同时要求电讯业者采取积极办法减少滥发的广告垃圾邮件。韩国的《促进信息通信网利用以及信息保护等修正法案》规定，垃圾邮件发送者应该公开在何处收集了电子邮件地址，利用电话等发送语音广告时必须在通话前告知是广告。⑦在美国内华达州的反垃圾邮件法案允许商家发送带有广告的电子邮件，但是该邮件中必须包含有可以退出订阅的内容。⑧
二Opt-in原则 opt-in原则也叫选择性加入原则，它假设顾客不需要任何广告信息，有拒绝所有未经过许可就发送垃圾邮件的权利，甚至包括那些没有欺骗性质的E-mail广告 ，广告商只能将宣传资料投放给有直接要求的顾客。“这是一种最简单的用户许可方式，即用户主动输入自己的Email地址，加入到一个邮件列表中” ⑨ 如果用户不想订阅，或者并不是自己订阅的，可以按照确认邮件里的说明来退出列表。
三 Double Opt-In 也叫双向加入原则，和Opt-in的原则一样，它也认为顾客不需要任何的广告信息，只有有需要的顾客厂商才能发送邮件给相应的当事人。和Opt-in不同的是顾客在点击订阅后系统会给订阅该信息的顾客发送一封确认信，只有该顾客从自己的信箱里明确表示确认订阅该信息，以后的持续发送行为才认为是有效。与前两个原则相比，双向加入原则显然更能体现邮件接收者的意志，最大限度的排除了错误加入和他人恶作剧的可能。因此双向加入原则在一定程度上阻止了垃圾邮件的产生。
而在对色情信息的打击方面，各国显然是以传统刑法来进行衡量的。韩国垃圾邮件的比重已经达到全部邮件的80%以上，而且其中61%含有色情内容，韩国立法规定从2003年开始凡是对青少年发送成人广告性电子邮件者，将被判处最高2年徒刑。
在对于通过使用随机地址发送软件发送大量信息方面，各国基本上都持否定态度，即不允许使用随机产生地址的方式发送邮件。
在立法的选择上，虽然有很多国家都把除外（opt-out）原则作为反垃圾邮件法律的基本模式，但这种模式是否能真正起到减少垃圾邮件的作用，也引起了很大的争议。⑩笔者认为之所以选择opt-out立法的主要原因在于保护广告公司和网络公司的利益，对于消费者来说是非常不公平的，因为消费者根本无法从根本上拒绝所有的垃圾邮件。因此，在反垃圾邮件立法模式上，应该以双向加入原则为基本原则。

七、我国垃圾邮件的防治初探
由于垃圾邮件自身的特点，在防治问题上应坚持"以防为主，打击为辅"的方针。我认为应从以下几方面入手：
1.技术方面 通过其他技术手段对现有网络协议进行补充，网络服务提供商通过增加垃圾邮件过滤器等技术手段来减少垃圾邮件。
2.管理方面 有一部分的垃圾邮件的出现主要是各网站的管理漏洞，因此加强对垃圾邮件地址的上报和封查的力度事在必行。目前，中国互联网协会已经成立了反垃圾邮件协调小组，并定期向社会公众公布外垃圾邮件服务器名单。各大门户网站也相应的建立了反垃圾邮件部门，以协调各网站的反垃圾邮件工作。各大网站之间的信息交换和共享也在紧锣密鼓的进行中。
3.法律法规方面 单单凭借各网站的技术手段不能也不可能有效的阻止垃圾邮件的发送，互联网反垃圾邮件需要法律的支持。因此，迫切的需要相关法律法规的制定和约束。然而国内目前还没有一个相应的法律法规，造成了法律真空。在立法方面，既要吸收和借鉴国外的先进模式和方法也要符合中国的国情特点，不能一味的照搬。中国互联网协会制定的《反垃圾邮件规范》便是互联网行业在相关立法方面的有益尝试。笔者认为在出台反垃圾邮件法的时候，应该建立一套完整的电子邮件营销许可证制度和处罚制度，通过许可证来对符合条件的广告公司，网络公司进行管理，规范市场行为，对违法行为进行相应的处罚，从根本上维护网络的正常秩序。
4.其他方面 要加快建立互联网上的身份认证体系。网站实名制就是一个比较好的设想。所谓实名制就是用户须以真实姓名注册，不过平时通信可用笔名，这么做的目的是要人们对言论和行为负责。比如目前韩国的政府网站论坛和大型门户网站已经开始实施实名制，用户注册到论坛时需要输入身份证号码以确认真实身份。韩国有关部门希望通过这一举措改善网络秩序，减少垃圾邮件。虽然单纯以填写身份证号码的方式其实无法从根本上解决身份认证的问题（注册者可以随便填写身份证号码来逃过身份认证）但是这是一种有意义的尝试。关于建立身份认证的方式和途径，还需要网络技术专家、法学家、学者、政府部门进行更深入的讨论。
5.加强国际合作 治理垃圾邮件是一个非常复杂的全球性问题，单靠一国立法是无法根本解决这一问题的，反垃圾邮件，国际合作势在必行
参考资料：
① 见www.splamlaw.com
② 《垃圾邮件明年占据邮箱一半 没有办法根治?》PConline.com 天虹 03-7-9 14:35
③ 《垃圾邮件平均每年浪费每人874美元》出处：搜狐IT 03-7-3 9:59
④ 新华网：《我国成为第二大垃圾邮件受害国 每年收到460亿封》2004-03-16 14:11:32
⑤ 《现代科学技术基础知识》科学出版社 中共中央党校出版社 P166-168
⑥ 见www.splamlaw.comCompuServe V.S Cyber Promotions, Hotmail V.S Van$ Money Pie
⑦ 拒绝“信”骚扰 enet.com 硅谷动力
//news.enet.com.cn/enews/inforcenter/A20021226228429_1.html
⑧ University of Hong Kong Weekly updates - 28 April, 2000 U.S. States Outlaw Spam
//www.hku.hk/caut/Projects/Weekly_Update[itt4_3]/J20000428.htm
⑨ 《Email营销》（冯英健 著 机械工业出版社 2003.4）
⑩ 《opt-out不合理：反垃圾邮件议案遭强烈反对》时代营销 2003-7-14
⑪ //www.emarketer.com.cn/em/news/01/XW200307140923305723.htm

 李飞