外商投资企业投资者股权变更若干问题的思考
发布日期：2004-08-24 文章来源： 互联网
[摘 要]我国对外资企业采取了不同的政策并建立了有别于内资企业的法律体系。外商投资企业的股权变更也不同于一般国内企业的股权变更，而需要适用专门的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。文章认为外商投资企业的股权变更既应当符合一般民商事规则，也应当符合国家对外资企业的特殊要求。基于这种认识，文章详细分析了在规定的实施过程中涉及到的理论障碍和实践问题，并相应提出了一套完善外商投资企业股权变更规则的建议。
[关键词]外商投资企业，股权变更
对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局，于1997年联合颁布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《规定》）。该《规定》的颁行对于促进外商投资企业健康发展，保护投资各方合法权益，维护社会经济秩序，起到了重大的作用。但在实行过程中，也遇到了一些问题，下面对这些问题谈一点看法，以企求教于大方之家。
一、尚未出资的投资者的股权是否可以转让
1997年颁布的《规定》允许外商投资企业投资者转让其在外商投资企业中的股权。这种转让必须符合如下条件：转让股权的投资者已经出资到位；外商投资企业已经开始生产经营。由此可见，如果投资者的出资没有到位其股权就不能转让。《规定》禁止未出资股权转让的原因可能是多方面的。一方面，可能源于对外资实行行政管制的思想。在当时的法律体制下，国家对外商投资实行较为严格的行政审批制度。外商投资企业的合营者承诺在法律规定或合同约定的时间期限内出资，既是合营者设立企业的民事行为，也是行政审批的结果。合营者不按时出资不仅是对自己承诺的违反，也是对行政批准的违反。不按时出资的合营者不仅应当就此对合营他方承担民事法律责任，还应当就此承担行政法律责任。没有按时出资的合营方股权不能转让可以视为承担后一种责任的表现方式。另一方面，立法者或许认为，禁止尚未出资到位的股权转让，有利于使合营各方严肃对待出资，认真履行出资义务，避免引进外资的“空头支票”，并有利于防止通过转让出资尚未到位的股权的方式倒卖外资项目的现象发生。
虽然上述考虑有一定道理，但笔者认为仍然不足以作为禁止转让尚未出资的股权的依据。理由在于，其一，把禁止尚未出资的股权转让，作为承担行政责任的方式没有法律依据。要求相对人承担行政责任，必须有明确的法律依据；没有法律依据，行政规章不能擅自设定限制相对人民事权利的行政责任。其二，承担行政责任的方式应当符合法律规定，并且应当与违反法律规定的行为相适应。以禁止尚未出资到位的股权转让的方式，作为对合营方未按时出资的处罚，显然不符合行政处罚方式法定的原则。其三，按照上述规定，即使是严格依照法律规定或合同约定出资，也可能遭到不能转让股权的处罚，这无法从行政责任的角度得到解释。例如由于出资日期尚未届至的原因，出资没有全部到位的合营方仍然不能转让股权。其四，防止倒卖外资项目的理由也不能成立。由于转让股权仍然需要原审批机关批准，因此通过审批机关审查，完全可以有效防止不符合条件的合营方通过受让外商投资企业股权的方式，达到进入外商投资企业的目的。其五，禁止尚未出资到位的股权转让，与我国吸引外资的大政方针不相吻合。外资项目审批的目的，是在法律法规规定的范围内，扩大引进外资，引进技术，引进管理经验。至于出资的合营方是美国人还是英国人并不是最关键的事情。把不按时出资的美国人换成英国人，总比不允许任何人继续履行美国人的出资义务，导致已经设立并经营的企业被迫解散倒闭要好得多。
后来的实践也证明，禁止尚未出资到位的股权进行变更不符合利用外资的实际情况。原因在于：其一，根据对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局1988年联合颁布实施的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，不按时出资的合营一方的股权可以转让。该规定第七条规定，守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业，或者申请批准另找合营者，承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方未按照前款规定向原审批机关，申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者的，审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。该规定第二条第七款也允许不履行企业合同、章程规定的出资义务的企业投资者，经原审批机关批准，更换投资者、变更股权。由此可见，尚未出资到位的合营方不能自发地转让其股权，但是可以被动地被更换，被动地把股权转让掉。其二，允许没有按时出资的合营一方转让股权，有利于企业继续发展，有利于保护按时出资的股东的权益。如果未按时出资的合营一方确实不可能继续履行出资义务，法律又不允许其转让股权，从而由股权受让人承担其出资义务，那就只有两种结果可以选择：一是让资本金不到位的企业继续经营，但是这不仅损害了合营他方的权益，也有损于交易安全和经济秩序；二是简单地撤销批准证书，解散企业，这将使已经投入的筹建企业的劳动白白流失，守法的合营方遭到更大的损失，对整体的社会经济也没有任何好处。其三，一旦合营一方陷入经营困难或其他不利情况，无法继续按时出资时，如果有新的投资者愿意受让该合营方的股权，承担该合营方在合营合同、章程中的权利义务，履行继续出资的责任，不仅符合各合营方的利益，也有利于地方经济的发展，有利于扩大吸引外资，提高吸引外资的效益和水平。据了解，许多地方的外资管理部门遇到这种情况时，大都批准了尚未出资到位的股权转让。
《规定》中的这种苛刻要求不仅在实践中行不通，在理论上也站不住脚。主要表现在：其一，外商投资企业投资者的股权以及股权比例，与其实际出资是否到位没有必然关系。也就是说，只要投资者按照法律允许的期限出资，即视为其适当履行了设立企业的义务，并因此依照法律、章程以及合同的规定，取得相应的股权。例如，甲、乙两方各承诺出资50万美元成立合资企业，甲乙两方约定在取得营业执照之日起1个月内，分别出资20万美元。此时，甲、乙仍各享有合资企业50%的股权，并不因为出资尚未全部到位，而相应减少为20%的股权。其二，即使外商投资企业的投资者没有依照法律、章程或合同规定的时间期限出资，也不影响其股权以及股权比例。虽然此种情况可能影响到其利润分成比例和在企业中的决策权利，其他投资者甚至可以依照法律或者合同，追究其没有按时出资的违约责任。如果企业对外无法清偿债务或者破产，企业的债权人甚至可以要求没有出资到位的投资者在其承诺的出资范围内承担责任。但是这一切并不影响投资者在企业中的股权及股权比例。其三，法律没有规定投资者不按时出资的行政责任。投资者是否按时出资，是投资者的民事行为。法律对该民事行为没有、也不应当设定行政责任。《规定》对尚未出资的股权交易行为进行限制甚至禁止，无疑是行政权力对民事权利的不正当干涉。
因此，外商投资企业一旦依法设立，投资者就依法取得了企业的股权。该股权是投资者依照法律取得的民事权利，不管投资者是否出资到位，投资者都有权在法律规定的范围内进行处分，包括转让和设定质押。
二、尚未出资的投资者的股权是否可以质押
可喜的是，2000年外经贸部和工商总局对《规定》进行了相应修订，取消了对未出资合营方股权转让的限制，允许没有出资到位的合营方转让股权；遗憾的是，这次修改并不彻底，《规定》仍然保留了对未出资合营方股权设定质押的限制，投资者不得质押未缴付出资部分的股权（见《规定》第六条）。对此，主要有两点疑问，一是对禁止未出资股权质押是否合理；二是禁止未出资股权质押是否具有可操作性。
（一）行政机关不应当干涉股权质押的商业考虑
《规定》之所以禁止未出资到位的股权质押，可能是基于如下考虑：没有出资到位的股权是空的权利，甚至仅仅是出资的义务，没有权利的实际内容，为了保护债权人利益，不允许该股权作为质押标的。我们认为这种担心是多余。首先，没有出资到位的股权并非没有经济价值的财产。对于资产状况、经营状况或者前景良好的企业来说，股权所代表的财产权利有可能远远超过了其出资额本身。例如，甲、乙分别出资100万美元，设立合资企业。领取营业执照后即分别到位资金70万美元，经营18个月后，企业效益显著，账面净资产达到240万美元。此时甲、乙分别还有30万美元没有出资到位。现在合营一方尚未出资的30万美元对应的股权账面价值已经达到30万美元。因此不能说没有出资到位的股权没有经济价值。
尤其应当看到的是，只要一项财产权利可以依法持有和流通，原则上就可以根据法律的规定设定担保。确定这种权利是否值得作为债权的担保，应当取决于债权人自己的商业判断，而不应当是行政机关考虑的事情。否则就越俎代庖，造成行政权力对民事行为的不正当干预。即使一项财产已经没有太多的经济价值，但是出于各种原因，债权人有可能仍然愿意接受债务人以该财产为标的提供的担保。例如，债务人已经实在没有其他资产可以用来提供担保，债权人或许也可以接受没有出资的股权。因为在同等情况下，有担保总比没有担保的债权要安全。
在外商投资企业投资者股权质押中，需要行政审批机关做的不是代替债权人做出商业判断，而是做好公示服务工作。所谓公示服务工作就是详尽记录股权权利状况，包括股权持有人的实际出资情况、股权是否设定质押负担等，并为不特定第三人了解这些状况提供方便。从而为债权人的商业判断提供依据，以维护交易安全和经济秩序。债权人基于行政机关提供的股权权利状况，已经了解到拟设定质押的股权没有出资到位，但仍然愿意接受这种质押担保的，纯粹是债权人自己愿意承担的风险，与行政审批机关没有任何关系。行政机关既没有义务为债权人进行商业考虑，也无权干预债权人自愿承担的风险。
允许出质未出资的股权，既不会让原来的出资人逃脱出资义务，也不会给质押权人增加额外的责任。在没有出资的股权上设定质权，并没有改变股权的所有人。合营者仍然是股权的持有人，合营者仍然需要对出质股权项下的出资义务负责。债权人取得的是股权质权。所谓股权质押，只有在债务人不能按时清偿债务时，得折价、变卖、拍卖该股权，以优先清偿债务。因此股权质权决不是股权本身，债权人即股权质押权人不会承担股权项下的出资义务。所以即使出质股权的合营者到期无法清偿债务，股权也不会当然归债权人所有；即使因为合营企业经营失败，未出资股权人被追缴出资，未出资股权实际上已经成为负资产时，债权人也不会当然成为股权人，而负担出资义务。只不过因为无人购买这种不值钱的股权，债权人无法依靠该股权质押获得优先清偿罢了。
总之，债权人是否愿意接受没有出资到位的股权作为质押标的，纯粹是债权人根据具体情况做出的商业判断。只要债权人最初做出接受该质押的决定，是在了解股权权利状况，不是在受到欺诈的情况下做出的就足够了。这就像债权人愿意接受以一辆行将报废的汽车作为抵押担保一样，行政机关有什么理由干涉呢？
（二）允许尚未出资的股权转让就应当允许其质押
尤其需要注意的是，既然《规定》已经允许没有出资到位的股权可以转让，就更没有理由禁止没有出资到位的股权进行质押。因为对质押的限制归根结底是对质押标的流通的限制。允许流通的财产，一般允许设定抵押或质押；不允许流通的财产一般不允许设定抵押或质押。公司股权或者股份的质押，甚至可以直接适用流通的有关规则。例如，我国《担保法》第七十八条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百零三条即规定，依法可以转让的股票可以出质。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定；以股份有限公司的股份出质的，适用公司法有关股份转让的规定。
由于《规定》已经允许外商投资企业投资者的未出资股权可以转让，不允许以该股权进行质押也是不现实的。当事人完全可以利用允许转让的规定，变相进行“质押”。例如，当事人完全可以私下签订一个“质押协议”，约定一旦将来债务人不能按时清偿债务，债权人有权利要求债务人与自己或第三人签订股权转让合同，以该股权折抵债务或者以转让价款优先清偿债务。这就利用《规定》允许的转让规则，达到了以尚未出资到位的股权进行质押的目的。
但是这种做法的缺陷也是明显的，一方面这种做法利用《规定》本身，架空了《规定》的禁止性条款，损害了《规定》的权威性；另一方面，这种变相质押是在私下里，没有法律保障的情况下进行的。股权质押未经公示，不具有对抗第三人的法律效力。应当得到法律保护的权益得不到有效保护，人为造成交易秩序的混乱，降低了交易的安全性，提高了借贷成本。这种做法是在逃脱监管的情况下进行的，不利于外资管理部门全面掌握情况。
还应当看到的是，如果允许尚未出资到位的投资者以股权质押进行融资，可以大大减轻投资者的融资压力，有利投资者以比较低的代价获得大量资金，降低了投资成本。这对于实现我们扩大吸引外资的目标是具有积极的意义。
（三）允许已出资部分的股权质押缺乏操作性
《规定》第六条明确规定，投资者不得质押未缴付出资部分的股权。这意味着投资者可以质押已经缴付出资部分的股权，但是质押已经缴付出资部分的股权在事实上是不可能的，既不符合公司股权的法律理论，也不具有实际操作性。股权是股东概括地对企业享有的权利。对部分出资的投资者来讲，无法区分哪些股权是已经出资形成的，哪些股权是未出资到位的股权。投资者的每一部分股权及于到位资金的每一部分，同时也及于未到位资金的每一部分。只不过前者主要体现为权利，后者主要体现为义务。例如，外商甲出资100万美元作为注册资金，设立独资企业。甲承诺在领取营业执照之日起1个月内出资40万美元，其余的在两年内交清。在甲出资40万美元之后，尚未出齐余下的60万美元之前，我们说甲享有企业100%的股权，这意味着甲对企业资产（简单理解为40万美元）享有100%的权利，同时负有尚未到位资金60万美元100%的出资的义务。我们无法从这100%的股权中挑出40%，作为已经出资的部分，也无法挑出60%的股权作为未出资部分。既然我们无法区分已经出资到位的股权和未 出资到位的股权，投资者也就无法质押已经缴付出资部分的股权。
有观点认为，所谓已经缴付出资的40万美元就是企业40%的股权，并允许甲把该40%的股权质押给债权人，而不允许把未交付出资的60%的企业股权质押给债权人。实际上该40%的股权并不与40万的出资相对应，实际上只相当于目前企业资产的40%，即40×40% = 16万美元。只有把全部100%的股权全部质押给债权人，才表示已经出资到位的40万美元所代表的权益质押给了债权人。
我们理解立法者的本意或许是，强调尚未出资到位的投资者只能质押其在企业中的已经出资形成的权利，而不能把出资义务一起质押，以保护债权人利益，防止投资者逃避出资义务。问题是，鉴于股权的性质，这种愿望不可能通过限制股权质押的方式来实现。实际上也没有必要进行限制。
三、股权变更应当取得谁的同意
根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的规定，外商投资企业投资者股权变更需要达成两个合意。一个是股权的转让方和股权的受让方就转让股权达成一致，向审批机关提交双方签订的股权转让协议；另一个是需要企业董事会就股权转让事宜达成一致，向审批机关提交企业董事会关于投资者股权变更的决议。
股权变更实际上是股权所有者的改变，股权从一个主体转移到另外一个主体。这种转移大多是通过正常的交易实现的。既然是一个财产权利的交易，就应当由希望出让权利的所有者和希望受让权利的人达成交易的合意。这是一个再简单不过的道理。按照这个道理，外商投资企业投资者股权变更，就是转让股权的外商投资企业的投资者和受让股权的人之间的交易。只要交易双方就转让股权问题意思表示一致，达成一个合意，这个交易就成立了。但为什么《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》不仅需要交易双方就外商投资企业投资者变更股权达成一致意见，而且需要外商投资企业的董事会同意呢？根据公司法的一般原理，董事会属于公司的内部机构。但为什么公司股东关于公司股权的交易还需要得到公司机构的同意呢？
要弄清楚这个问题，恐怕需要首先研究一下外商外资企业治理结构的特殊规定。目前我国的外商投资企业有三种方式，分别是中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。在这三种方式的外商投资企业中，除个别情况的中外合作企业采取非法人形式以外，其余的都是有限责任公司形式的企业。外商投资企业虽然采纳了有限责任公司的形式，但是并没有完全按照公司法关于有限责任公司的规定设立运行。其中最重要的一点就是，三种企业均不设股东会，董事会成为企业的最高权利机关，由董事会代行了本来应当由股东会行使的大部分权利。例如，《中外合资经营企业法》第六条规定，合营企业设董事会，董事会由合营各方委派和撤换。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。《中外合资经营企业法实施条例》第三十条则直接规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。
三部外商投资企业法及其实施条例或细则做出这样的设计，既与当时我国公司法研究和立法的水平有关，也与我国引进和利用外资的方式设想有关。在我国引进外资的初期，基本上采用了项目公司的方式，即由为数不多的中外投资者联合设立一个外商投资企业，共同建设和经营一个外资项目。企业的董事会由投资者根据投资比例选派代表自己的董事组成。由于每一个投资者都选派了自己的董事进入董事会，每一个投资者的意见完全可以通过自己选派的董事来表达，董事会已经具备了股东会的意义。如果再设立一个股东会，可能仍然由进入董事会的人员组成，造成机构重叠，决策机制臃肿。因此外商投资企业法干脆没有设立股东会，而是直接把董事会作为企业的最高权力机关。因此中外合资经营企业的董事会实际上是由全部投资者的代表组成的，正是基于这个原因，法律没有再要求中外合资经营企业组成单独的股东会。
也正是出于上述考虑，1983年国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》第二十四条规定，合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。即要求企业股权的转让需要经过董事会通过。第三十六条进一步规定，合营企业注册资本的增加、转让，需要出席董事会会议的董事一致通过方可做出决议。在这里立法者想当然地把董事会的意见当成了全体股东的意见。但是董事会毕竟不是全体股东组成的股东会，更不能代表股权变更双方当事人的意见。因此2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》对此进行了修订。在修订后的条例中，关于董事会职权的第二十一、三十三条删除了合营企业注册资本转让的内容。遗憾的是《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》并没有相应地进行修改，仍然要求股权变更需要经过企业董事会的同意。但这并不会造成实际操作的困难，因为无论上位法优先于下位法的原则，还是根据新法优先于旧法的原则，对于该问题都应当适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定，而不应当适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。
四、法院裁判和仲裁裁决执行股权抵债的问题
根据中外合资企业法、中外合作企业法以及外资企业法的规定，投资者转让其在企业中的股权（有时也称作出资、注册资本、份额），应当经过原审批机关批准，也就是说外商投资企业投资者股权变更是须经行政审批的行为。股权变更行政审批的法律依据在于：三个外商投资企业法明确规定，投资者之间签订的合同和外商投资企业的章程，需要经过外经贸部门批准。外商投资企业投资者变更属于合同、章程重要事项的变更，依法应当经过原审批机关批准是有道理的。由此看来，外商投资企业原审批机关审批企业投资者股权变更是其法定的职责。
现在的问题是，如果当事人并没有提出股权变更的请求，而是因为外商投资企业投资者因为其他的法律纠纷，被发生法律效力的法院裁判或仲裁裁决确定执行其在外商投资企业中的股权以抵偿债务时，行政机关应当如何履行审批股权变更的法定职责；债务人应当如何履行报批手续；合营企业的其他合作者如何主张自己的权利。
对于解决上述问题主要有两种不同意见，第一种意见认为，如果法院的判决或仲裁的裁决已经发生法律效力，就具有强制执行力。行政机关没有权利，也没有义务对这些判决或仲裁进行实质性审查，而只能依据申请人提交的判决或仲裁等文件协助执行，批准股权变更，并办理相应手续，也不必征得合营企业其他合作者的同意。第二种意见认为，审批机关应当严格按照法律的规定，履行审批股权变更的职责，严格按照股权变更的规定和三个外商投资企业法规定的条件履行审批手续。行政机关不能当然认可上述法院判决或仲裁裁决，并仅仅依据裁决内容变更外商投资企业的股权持有者，更不能因为执行上述裁决而侵害法律赋予合营企业其他合作者提出异议的权利。
我们认为，上述两种意见都有一定道理，但是后者更符合法律的规定。在法院或仲裁机构审理该类案件的过程中，面对的往往是债权债务纠纷的两方当事人。审理的结果是需要以债务人的合法财产清偿其债务。债务人在外商投资企业中的股权当然属于其依法所有的合法财产，完全可以以该股权折价，或者拍卖、变卖股权的价款清偿其债务。在这一点上没有任何异议。问题是法院和仲裁机构在做出上述判断时，往往仅仅限于两方当事人之间的债权债务纠纷，并没有从外商投资政策的角度考虑一些特殊的问题，也没有从外商投资企业的角度考虑其他股东的特殊利益。因为外商投资企业的股权变更毕竟不同于按照公司法设立的内资企业股权变更，主要原因在于：其一，根据我国利用外资的有关法律规定和政策，对外商投资企业的外资比例尚有特殊的要求。例如，在有些行业中，对外资在外商投资企业中的股权比例还有一定限制，如不允许外资取得控股地位或不允许超过一个固定的比例。对外商投资这些行业的企业进行股权变更，就必须遵守这些规定。再如，法律要求中外合资企业中外资比例一般不得低于25%，实践中也一直掌握在外资比例25%以上，即使发生股权变更，也不应当导致外资比例低于25%，除非外资全部退出。因此，行政机关协助执行法院的判决或仲裁的裁决，不得不考虑上述规定和要求。即使行政机关负有协助执行发生法律效力的法院判决或仲裁裁决的义务，但是执行这些判决或仲裁必须以不违反我国利用外资的政策法律法规为前提。如果执行这些裁决，将导致对法律和政策的违反，负责审批外商投资企业股权变更的行政机关就决不能盲从这些判决或仲裁。其二，外商投资企业的股权变更的规则不同于内资企业。根据公司法的规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。由此可见，从最终意义上说，有限责任公司的股东没有权利阻止其他股东向股东以外的第三人转让其股权。外商投资企业则恰恰相反，考虑到中外合资企业具有更多人合性的因素，对具有人合性的公司法律应当加强合作各方的信赖关系，所以中外合资企业法规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准，合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权，合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，违反上述规定的，其转让无效。由此可见，外商投资企业的股东在没有任何合理理由的情况下，就可以阻止其他股东转让股权。外商投资企业股东阻止合营伙伴向第三人转让股权的权利是法律赋予的，法院的判决或仲裁的裁决都没有权利剥夺合营企业股东这种权利。行政机关当然也不能因为法院判决或仲裁裁决作出股权转让的规定，就可以不顾其他合营者的意见，强行批准股权转让。行政机关协助执行法院的判决或仲裁的裁决也应当以符合法律为最基本的前提。
最后需要解决的一个现实问题是，当申请人以法院的裁判或者仲裁裁决为依据，请求外商投资企业的原审批机关予以变更股权时，行政机关应当如何具体处理。我们认为，应当区分以下几种情况对待：其一，如果法院的裁判或者仲裁裁决仅仅载明，需要以外商投资企业某股东的股权清偿债务。那么应当要求该股东在征得其他合作者同意以后，在符合外资法律法规的范围内拍卖、变卖该股权，以所得价款清偿债务，或者在外资法律允许的情况下，折价给债权人。行政机关依据上述拍卖、变卖协议或者折价还债的协议（须附有其他股东同意的文件），办理股权变更批准手续。其二，如果法院的裁判或者仲裁裁决已经载明，某外商投资企业投资者的股权变更为第三人所有。行政机关在审查该股权变更时，应当首先看如果按照裁判或仲裁裁决办理股权变更后的外商投资企业是否符合利用外资的法律法规和政策，如果该变更不符合上述规定，则不能协助执行，不能变更。行政机关对这种不能变更的个案应当以公函形式向做出裁决的机关说明情况。其次应当要求申请人提交其他股东同意该股权变更的书面文件。其三，最棘手的问题是，在上述两种情况中，如果其他股东不同意该股权变更，应当如何处理？按照上述讨论，如果其他股东不同意该股权变更，行政机关则不能因为法院或仲裁机构已经做出裁决，而强行进行变更。但问题是，明明不清偿债务的债务人有财产（在合资企业中的股权）存在，却因为债务人在合资企业中的合作伙伴的阻挠，而无法得到清偿。债务人可以明目张胆地抗拒履行债务，法律却奈何不得。显然这是不合理的，既不利于保护债权人利益，也极大地损害了法律的尊严。我们认为，如果其他股东既不购买拟变更的股权，也不同意将该股权转让给第三人，影响拟变更股权人履行法院裁判或仲裁裁决项下的义务的，可以考虑变通的执行方法：一是可以以债务人在外商投资企业中分配的利润或者其他合法收益清偿其债务；二是可以责令解散企业，以拟变更股权人的清算所得履行法院裁判或仲裁裁决项下的义务。
与此问题类似的是外商投资企业的股东破产、解散、合并、分离等原因导致股权变更。该情况下也按照上述原则处理。
五、股权变更与税收优惠的返还
国家给予外商投资企业一定的特殊待遇，例如税收优惠，是以外资在中国运营一定时间，为中国经济做出一定的贡献为默示条件的。对此国家税务总局专门出台了文件要求在外商投资企业中的外资在一定期限内不得退出，而导致企业性质变更为内资企业。否则该企业应当补交相应的税收。
如果在上述规定的期限内，外资需要退出（可能是自愿退出，也可能是非自愿退出，如以股权抵债），而导致企业性质变更为内资企业，需要补交税款的应当如何处理。我们面临的首要问题就是这部分税款应当由谁来最终承担。根据税法的规定，虽然税收优惠应当由合营企业承担，但是这部分税收最终将转变成企业全部股东的损失。如果导致这种情况发生的原因是某个别股东引起的，却要求全部的股东分担损失是不公平的。因此在以合营企业的名义补交税款以后，应当在股东内部分清责任。至于这个责任如何划分，可以由合营者协商或者根据合营协议解决。行政审批机关不宜干预该问题的处理。如果当事人无法通过协商解决，合营协议也没有明确规定的，应通过诉讼或者仲裁解决。
值得一提的是，由于依据法院裁判或者仲裁裁决执行外方在外商投资企业中的股权，导致企业性质变更为内资企业而需要补交税款，给其他合营方造成损失的。如果股权价值小于或者等于申请执行的债权额，其他合营者的损失是否可以在执行股权的价值中优先扣除，或者与申请执行该股权的债权人一起按比例分享。
