论文关键词：死刑复核程序 法理基础 历史合理性
　　论文内容摘要：死刑复核权收回最高人民法院对于完善中国的刑事法治具有重要意义,但死刑复核程序中检察机关的长期缺位已经成为我国死刑复核程序的重要程序性弊病。检察机关参与死刑复核程序有其历史延续性与历史合理性。死刑复核程序的性质及该程序所追求的价值决定了检察权应当参与死刑复核程序。

　　
　　从今年1月1日起，最高人民法院依法将死刑复核权收回，这标志着下放长达26年之久的死刑复核权在高级法院的终结。这是中国法治建设在完善刑事法治方面的一项重要举措，对于提高死刑质量、统一死刑适用标准、控制死刑数量、切实贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策具有重要意义。但就检察机关是否参与死刑复核程序，目前法、检两家尚未形成一致认识，理论界对此也争论颇多。笔者认为，禁止检察机关参与死刑复核程序的观点是不正确的，事实也必将证明是非常有害的，检察机关作为国家的法律监督机关，在刑事诉讼中承担着指控犯罪、监督诉讼的职能，其参与死刑复核程序有着坚实的法理基础。
　　
　　一、检察机关参与死刑复核程序的历史基础
　　
　　我国古代刑事法律非常发达（横向比较），是人类法律文明的重要组成部分，对于我们今天的法治建设仍具有极高的借鉴价值。我国古代虽无现代意义上的检察机关，却有类似于检察机关的司法部门。早在秦代，作为三公之一的御史大夫就是全国最高的监察官，御史大夫率属吏组成御史府（台）构成秦代的中央监察机关。汉袭秦制，汉朝中央也设有御史府（台），也叫御史大夫寺，是最高监察机关，长官为御史大夫，职掌全国的最高监察权。唐代设立的御史台以御史大夫及御史中丞为正、副长官，其下有一套完整的办事机构，作为中央司法监察机构的御史台，有权监督大理寺的审判以及刑部的审判复核，同时参与全国重大疑难案件的审理工作。明清两代的都察院由唐宋御史台改名而来，为三法司之一，对于刑部的审判和大理寺的复核，都察院都有权监督。
　　三国两晋南北朝时期，为了慎重对待和处理死刑重罪，也为使皇帝直接控制大案要案，开始逐步完善死刑复奏制度。魏明帝青龙四年（公元236年），曾下令廷尉及各级狱官，对要求恩赦的死罪重囚，要及时奏闻朝廷。宋孝武帝大明七年（公元463年）规定，凡死刑重犯，须上报朝廷，由有关官员严加听察。北魏太武帝也明确规定，各地死刑案件一律上报奏谳，由皇帝亲自过问，须无疑问或冤屈方可执行。这一死刑复奏制度，直接影响到后世的司法审判与刑罚执行制度。在唐代，中央或地方如发生特别重大的案件，往往由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞在京组成临时法庭加以审理，时称“三司使鞫审”，亦称“三司推事”制。明清时期，逐渐形成一套比较齐备的会审制度，如三司会审、朝审、热审、秋审、九卿会审等。在这些会审中，作为最高司法监察机构的都察院都是重要的参与者。
　　可见，我国古代对于重大刑事案件特别是死刑案件的审判、复核都有行使检察职权的司法机构的参与。所以，检察机关参与死刑复核程序有其历史延续性与历史合理性。
　　
　　二、检察机关参与死刑复核程序是由该程序的性质决定的
　　
　　有人认为死刑复核程序是法院内部的行政审批程序，故检察机关不应参与。诚然，我国目前的死刑复核程序确实带有行政审批程序的色彩，死刑复核大多只书面审核有关材料。既不开庭审理也不书面审理，控辩双方均不到场，体现的只是法院单方面的意思，但这不能说死刑复核程序就应该是法院内部的行政审批程序，只能说目前的死刑复核程序是走入了歧途，并不体现其应然的性质。
　　人民法院是我国的司法机关，依法行使审判权，是体现公正、正义的殿堂，正义必须用看得见的方式来实现。法院不应存在所谓的内部行政审批程序。首先，死刑核准权行使的主体是最高人民法院，这是死刑核准权定位于司法权的基本属性。西方的三权分立理论将国家的权力分为立法权、行政权和司法权，其中司法权只能由法院和法官根据法律的授权而行使。在我国，根据宪法规定，人民法院和人民检察院都是国家的司法机关，人民法院依法行使审判权，人民检察院依法行使检察权，其他任何机关和单位都无权行使司法权。人民法院依法行使死刑核准权无疑属司法权的范畴。其次，死刑核准权适用的对象是尚未发生法律效力的死刑案件，通过对经过一审、二审程序审判的尚未发生法律效力的死刑案件的复核，确认原判决认定的事实和适用的法律是否正确、量刑是否适当、诉讼程序是否合法，从而作出予以核准或不予核准的裁定。从死刑核准程序适用的对象、审理的内容及结案的方式来看，显然涵盖于司法权的范畴内，是司法权的一个重要组成部分。再次，死刑核准权的行使具有终局性，这是司法权的一个重要属性。死刑案件经过一审、二审程序后，其裁判并不发生法律效力，只有拥有死刑核准权的最高人民法院通过死刑核准程序审理后作出裁定才能最终发生法律效力，所以死刑核准程序所具有的终局性是该程序定位于司法程序的又一个重要特征。最后，死刑核准权是一种判断权，在刑事诉讼中，案件争议的双方是代表国家行使公诉职权的检察机关和被追诉的被告人，法院是中立的裁判者，法院通过法定的程序对检察机关起诉的案件进行审理和判断，做出裁判以确定被告人是否有罪，并处以相应的刑罚。死刑复核程序的目的也是法院通过对尚未发生法律效力的死刑案件的审理，判断原判认定事实和适用法律是否正确、量刑是否适当、诉讼程序是否合法，从而做出核准或不予核准死刑的裁定，其本质是一种司法判断权，是司法权的重要组成部分，死刑复核程序实质上是一种司法程序，与一、二审程序相比是一种特殊的司法程序，是死刑案件一、二审程序的延伸，也是检察机关控诉权的延伸和被告人辩护权的延伸。死刑核准程序作为司法程序的重要组成部分，自然应当遵守司法程序的运行规律和程序要求，应当体现其程序的公平正义要求。检察机关参与死刑复核程序正是由该程序的司法性质决定的。没有检察机关的参与，司法的天平就会失衡，司法权就会被滥用，死刑案件的质量就难以保障。
　　三、检察机关参与死刑复核程序是由该程序所追求的价值决定的
　　
　　公平正义是法律的最高价值。死刑作为剥夺人的生命权（生命权是公民其他权利的基础和前提）的最为严厉的刑罚，其在司法中的适用历来被视为衡量社会公平正义的最重要的标尺。死刑复核程序作为一种终局性的裁判程序，更应彰显其公平正义的价值追求。公正永远是第一位的，当公正和效率发生冲突时，效率理应让位于公正（有人认为检察机关的参与会降低死刑复核的效率）。我国的检察机关作为司法机关不但承担着提起公诉、指控犯罪的职责，而且还有维护法律尊严、维护公平正义的职责。检察机关参与死刑复核程序必将彰显死刑案件的实体正义和程序正义。
　　正义不仅应当实现，而且应当以看得见的方式实现。这是程序正义的重要价值所在。目前，最高法院复核死刑案件一般都采取由承办人阅卷、合议庭研究、审委会评议决定的方式，检察机关及其他诉讼参与人均无权介入，体现出秘密性、封闭性、非诉讼化的特征，违背了程序正义的要求，其正当性基础应受到质疑。没有公开则无所谓正义，公开是审判程序的最基本的要求，是司法公平正义的保障。死刑复核程序更应该体现公开、公正的原则，更应该用看得见的方式来行使死刑核准权。没有公开的程序，没有检辩双方的参与，如何保障实体公正，如何维护法律的权威，如何避免冤错案件的发生？所以，检察机关参与死刑复核程序是实现程序正义的必然要求。
　　从实体上来看，检察机关参与死刑复核程序有利于法院全面准确地审查案件，有利于法院发现事实真相，有利于法院正确适用法律做出公正的裁判。检察机关拥有的公诉职能和专业的诉讼技能能够向法院提出证据以支持其控诉主张，并与被告人及其辩护人进行充分辩论，以便于法院居中判断。在审判实践中，绝大部分死刑复核案件的原审被告人及其辩护人会重复或重新提出证据和理由来证明被告人无罪或罪轻，如果没有检察机关参与诉讼，就会导致控辩审三方诉讼结构失衡，法院很可能会片面地受到诉讼一方的影响，难以客观全面地做出判断，不利于裁判的实体公正。
　　最高人民法院收回死刑复核权后，社会公众的期待值很高，但是仅仅提高死刑复核的级别，不对程序进行科学合理的设计和完善，死刑案件的复核质量还是难以从根本上提高。如果最高法院还是采取秘密的、封闭的、非诉讼化的方式行使死刑复核权，无论做出的裁定实体是否公正，都将会受到社会公众的消极评价，最终受到质疑，甚至会引发申诉、上访等社会不稳定因素。因此，检察机关参与死刑复核程序必将会维护法律的权威，维护审判的公正形象，增强裁判结果的社会公信力，从程序上保证死刑复核案件的公正裁判。
　　
　　四、检察机关参与死刑复核程序是由检察机关的性质决定的
　　
　　宪法规定人民检察院是国家的法律监督机关，这是国家的根本大法对检察机关的性质做出的根本性的定位。刑事诉讼法规定人民检察院依法对刑事诉讼活动实行法律监督，人民检察院组织法规定检察机关对刑事审判活动是否合法，实行监督。检察机关行使法律监督权主要是通过诉讼的方式，在诉讼程序中实现的。死刑复核程序作为一种特殊的审判程序，检察机关只有参与其中才能行使监督权。检察机关参与死刑复核程序，监督法院死刑核准权符合我国的宪政体制、符合刑事诉讼法的立法意图。
　　当前，反对检察机关监督法院死刑核准主要理由有二，一是认为现行法律没有规定检察机关可以监督死刑复核，死刑复核不在检察监督的范围之内。这种理解是狭隘的、片面的。检察机关对刑事诉讼的第一审程序、第二审程序、审判监督程序、死刑执行程序都有权进行监督，检察监督贯穿了刑事诉讼的全过程。死刑复核程序作为一种特殊的审判程序是刑事诉讼程序的一个重要组成部分，做出的裁定是终局性的，不仅属于检察监督的范围，而且鉴于死刑案件的重要性和死刑复核裁判的终局性，更应加大监督的力度。刑事诉讼法虽然没有对检察机关监督死刑复核程序做出明确的规定，但不能就此推断检察机关无权监督死刑复核程序。
　　二是认为死刑复核的功能在于减少死刑，如果检察机关监督死刑复核就难以发挥控制死刑的功能。这种观点尤其是错误的。检察机关作为国家的司法机关除行使公诉职能、指控犯罪外，还有保障人权、维护法律权威、维护公平正义、保障国家法律统一正确实施的监督职责。检察机关对死刑复核权的监督同样也是贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，同样也是为了严格控制死刑、维护司法公正，同样是为了构建和完善能体现公平正义的死刑复核程序。检察机关作为法律监督机关，对原审判决认定的事实和适用的法律是否正确、量刑是否适当、诉讼程序是否合法向法院提出应当核准或不予核准的意见，供法院裁定时参考，对法院在死刑复核程序中存在的问题和错误提出纠正意见，对于防止“暗箱操作”、预防司法腐败、消除诉讼参与人和社会公众的疑虑、促进和彰显司法公正都有重要的意义。
　　死刑复核程序中检察机关的长期缺位已经成为我国死刑复核程序的重要程序性弊病，检察机关参与死刑复核程序，监督死刑核准权的行使是将宪法对检察机关的定位落实到司法工作实际中的具体体现，无论从理论上还是实践上都必将对死刑案件的公正处理发挥不可估量的作用，必将对法律适用上普遍正义的实现产生积极的影响，必将对建设社会主义法治国家，构建和谐的司法关系产生深远的影响。
作者：白建云