[论文摘要]  以德为政,民安不争的社会“安定”思想,是中国法律文化传统的价值取向。这种文化传统有巨大的历史惯性,直到今天,秩序稳定在立法决策层那里依然作为中心价值取向。毋庸置疑,秩序稳定是任何一个社会发展的重要条件,而要实现真正意义上的国家的长治久安,根本而可靠的办法是实现法治。现代法治特别是社会主义法治下的秩序是以维护民主、平等、自由为目标的,是个体实现权利义务行为的有序性与国家行使权力的有序性的统一。而传统中的“安定”价值取向与此有着明显的矛盾和冲突。

   以德为政、民安不争、刑措不用的社会“安定”理想,是中国法律文化传统的价值取向。它通过评判、选择和制约作用,引导法律制度的创制和运作,影响法律思维的进行,创造出符合这一准则的行为模式。其在法律制度中最突出的表现,就是采取种种“止讼”措施,千方百计禁止民讼,以达民静无争之目的,希求太平治世的出现。直到今天,这一价值取向仍然影响着我们国家的法律活动,在立法、司法等方面都有不同程度的体现,与现代法治文明的特点和要求,产生着愈来愈明显的冲突。

　　一

　　以“安定”为价值取向的中国法律文化传统的形成,一是源于中国农耕文明“日出而作、日入而息”的单一农耕的自然经济结构。这种经济形态有着顽强的存续能力和再生能力,它几乎不需要其它的条件,仅需“安定”足矣。只要社会安定,小农经济社会便可代复一代地传延下去。古代几乎所有的思想家都推崇尧舜治世,盛赞禹汤功德,无疑也是在倡导“民朴以厚”“大道行焉”的清平世风。强调人类社会与自然秩序的和谐,“丈夫不耕,草木之实足食也,妇人不织,禽兽之皮足衣也”[1]。二是源于绝对君权的专制统治以及家国一体的宗法社会结构。统治者统治地位的稳固,表现为尊卑之间,主从之间,上下之间,长幼之间秩序的维护与恒定,由此,必然导致中国法律文化传统上对“安定”的价值追求。在这里,法的全部精义在于刑杀和威慑,且仅仅具有工具意义,它专属于君主,也专为维护君权统治所用。求其稳,防其乱,就成为中国古代法的特质。

　　那么,在传统法律文化指令下,人们要追求的所谓太平盛世是什么呢?“黄帝治天下,民不引而来,不推而往,不使而成,不禁而止”[2]。民安其法,厚赏不行,重罚不用,成为历代君王所追求的目标。官修正史言及盛世则“民安其俗,几乎刑措不用”。文景之治、贞观之治等莫不如此。达到了“安”的标准,也就达到了理想治世。在古代思想家那里,内化于中国古代法并作为其灵魂存在的儒家正统思想中,对秩序的维护和对统治阶层的尊重始终是中心价值。许多经邦治世方略,都引入“安定”的意识而作目的论证。孔子所谓“名不正言不顺……民无所措于手足”的针砭,是从民应“安定”的要求出发的;孟轲主张:“人亲其亲,长其长,而天下平”是以“安定”为归宿的,法家主张“重刑轻罪”、以刑去刑,轻者不至、重者不来,仍然是要达到刑措不用的目的。总之,论有高下,术有巧伪,而“安定”的价值取向是共通的。

　　怎样才能达到“安定”呢?“上圣卓然先行敬厚博爱以之德者,众心说而从之,从之成群,是为君矣,归而往之,是为王矣”[3]。统治者一方面法刑并施,威恩并用,以求天下太平,另一方面又追求表面的“不争”,千方百计地禁止民讼,把诉讼案件指标的上升或下降,作为判断治世或乱世的重要标准。在法律上就表现为对诉权实行极其严格的限制。如禁止子告父、卑告尊、妻告夫,相应“子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐”[4]。在刑狱案件方面,对原、被告同时进行有罪推定,且加重告诉责任,使民望治生畏,形成“冤死不告状”的心态。为“秩序”而秩序,为“安定”而安定的诉权限制,实质上是君主制的统治秩序具有价值上的终极意义,而独立人格,自主意识,自由活动的人体本性都成了“安定”祭坛上的牺牲品。

　　“安定”取向在诉讼中的表现则是伦理说教式的和解,以达“争隙省息”之效果。《后汉书》卷六四《吴佑传》载,吴佑任胶东侯相时,“民有争诉者,辄闭阁自责,然后断其讼,以道譬之。或身到闾里,重相和解”。这种审判方式发展到唐太宗以后,形成主审官自拟调解方案,说服“两造相和”的惯例。在追求表面的“不争”“息诉”过程中,受害一方往往达不到诉讼目的,多以放弃权利,牺牲利益而忍痛求安。其造成的另一社会后果是,由于法律对诉讼的抑制,使得民间宗族、帮会、同门师尊主持调和争端的功能发达,调和的范围不仅是民事利益的纷争,而扩及到刑杀奸盗。不至万不得已,争端不会进入司法诉讼领域。

　　二

　　作为传统的法律文化,有着巨大的历史惯性,在它原始生成的条件已经丧失的时候,却依然保持着顽强的续生力和再生力。当它不再具有显性行为规范的意义时,便潜入沉淀到民族意识底层,依然发挥行为模式的指令作用,使得旧的故事结束了,新的故事在情节主线上仍与老故事牵连不断。

　　新中国成立后的前30年,政治、经济、文化和社会生活的一体化秩序被视为中心价值取向,法还仅仅被看作实现政治目标和经济计划的工具,因而法也就成为维护这种秩序的手段。正因如此,法律发挥作用的范围和程度极其有限。仅有的法也多是“不法行为法”,即在惩治功能上被强调,甚至在特定的情况下,法也沦为被“砸烂”的对象。进入80年代后,我国法治建设开始了辉煌的历程,立法、执法和司法制度逐步健全,中国法律体系的构建日渐入轨。对西方发达国家成功法制经验的吸纳也日趋自觉,特别是法对改革的保障、服务、引导和推动作用也愈益强化。但是,一个必须肯定的事实是,在法的价值取向上,我们对于稳定和秩序仍然是甚为偏重,对这种偏重的执着和专注,甚至是恒定不移的。秩序稳定仍被作为中心价值取向,即使是关于公民基本政治权利的立法,对秩序的维护也远远重于权利自由本身。刑事立法及运作过程之中“重刑罚、轻保护”的趋向,通常在维护国家利益和社会稳定的名义下得以强化。我国刑法自1980年1月1日实施后不到3年时间内,就不断依据社会治安形势和社会经济秩序的状况进行调整修改,用加重制裁的方法达到维护社会安定的目的。如全国人大及人大常委会在1982年和1983年两次通过的《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,所修改的条文占刑法分则的20%,且都大幅度地加重了刑罚。同时在一次又一次“严打”运动中,在“从重从快”打击方针指导下,对有关死刑核准程序也进行了修改,甚至在对犯罪人的刑罚执行中,还采用了非刑罚的严厉惩罚措施,如注销城镇户口,强留就业等惩罚手段。这些从实际社会效果看是非常不可取的,因为以秩序作为法律的最高价值,必然会在一定程度上损害个体的权利和自由,虽能求得一时一地的“安定”,却不能保全局性的长治久安。

　　“安定”的价值取向在现实法律生活中的另一突出表现,就是调解制度的确立和广泛运用。我国法律继承了“民以和为贵”的传统思想,以调解解决纠纷成为既普遍又受推崇的决案方法,并呈现为三个不同的层面。第一,司法调解作为法律制度由法律条文所确定,在刑事诉讼法、民事诉讼法及其它有关法律中,对调解程序都作了明确规定,给当事人通过非诉讼程序解决纠纷以相当便利;而对提起诉讼和参加诉讼则规定了较为严格的限制,即使是比较重要的权利义务纠纷,甚至是某些刑事案件,也允许和鼓励当事人通过非讼“息讼止争”。刑法第172条规定:“人民法院对于自诉案件可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或撤回自诉。”民事诉讼法则专章对调解作了详细规定。

　　其它法律如婚姻法规定:人民法院审理离婚案件应当进行调解,只有当调解无效时,才使用判决。第二是半官方“准司法调解”,即在司法行政部门指导下设立的人民调解委员会和政府其它部门设立的仲裁机构,依据有关法律法规调处民事纠纷、劳动纠纷、行政争议等。该调解虽然大多不具法律终极意义,但往往成为进入诉讼领域的必经阶段,而对当事人产生一定的约束作用。第三层次是民间调解,在我国现实社会生活中最具传统习惯性。它调解处理纠纷的主要依据,不是国家法律的明文规定,而是传统的伦理习俗和由传统文化观念决定的人之常情。因其符合“秩序稳定”这一价值取向,通常也为“官方”所认可。加之目前种种原因所造成的“诉讼难”和公民法律意识淡薄的状况,民间调解还很具活力,甚至包揽了不少应由司法诉讼解决的问题。[

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　　应当承认,无论哪种调解,在解决一般民事纠纷或不涉及损害国家和社会利益的大是大非问题方面,通过比较随和的方法,消除当事人之间的隔阂,减少诉累,以增进人民内部团结,其积极作用是无可置疑的,但决不能把调解推向极端滥加施用,作为解决一切纠纷的最佳方式。如一些法院把调解结案率作为考核和评价审判人员业务能力的标准,这是不可取的。因为这样会导致从简单的社会功利出发,用扩大调解程序的适用范围和强化调解功效的办法来限制人们利用司法诉讼程序追求自己的权利,造成法律实施功效降低,使得法律对社会生活失去有效的调节控制能力。

　　此外,在法的价值取向上,由于对秩序和稳定的偏重,还导致政府对法律事务的干预过多。在稳定压倒一切的政治秩序原则指令下,法律活动特别是司法审判工作也不得不以此为目标,大量的案例在反复地证明着这一点。某市法院在受理一经济合同纠纷案件中,按照原告诉讼保全申请,冻结了被告方一家公司的帐号,引起该公司部分职工向市政府联名请愿。市政府领导便以影响社会安定为由,指令法院立即解冻该公司帐号,并要求所辖区法院如遇类似案件要先向市政府请示;为使资不抵债的企业继续生存,防止职工下岗闹事,由政府出面干预金融单位无限期延长或放弃贷款债权的事情多有发生;对已生效的判决,因碍于影响“稳定”而使法院不敢执行的案件更是比比皆是。在这里,国家审判活动的独立性也不得不屈从于“稳定”法则而显得苍白无力。

　　三

　　社会稳定,无疑是任何社会发展的重要条件。中国是一个超稳定的社会结构,社会的进步与发展总是与天下大治相统一,与天下大乱相对立。因此,社会安定,政治稳定,国家的长治久安,是人民的最高利益。没有稳定,就什么事情也干不成。没有长治久安,就可能使社会主义现代化建设大业半途而废。而要保持稳定,维护国家长治久安,最根本,最可靠的办法就是实行法治。虽然法治的法,仍具有秩序的内在价值,但它与传统法律文化中的“安定”取向已不能同日而语。现代法治尤其是社会主义法治,以“法律至上”为准则,以“善德品质”为内容,以人民大众为主体。法治下的秩序是以维护民主、平等、自由为目标的,是个体实现权利义务行为的有序性与国家行使权力的有序性的统一。

　　秩序本身就具有理性内涵,而不是为秩序而秩序的秩序,更不是专制、人治意旨所支持的秩序及其所追求的表面的民静不争局面。正是在此种意义上,我们说中国法律文化传统中的“安定”价值取向与现代法治精神有着愈来愈明显的冲突。

　　(一)现代法治所追求和实现的秩序,强调的是国家权力运作的有序性和受约性,是与自由亲合、同构的秩序。传统的“安定”取向所追求的秩序实质上是君主专制统治秩序,是权力的膨胀和滥施,造成的是个体对国家的从属和依附,是对自由的否弃。人们希望法律能够保障社会秩序,但人们同时还希望法律能够促进公平,即使法律通过惩治不法行为以达安定,人们也希望它在公平的基础上得以适用。传统的“安定”取向,往往在偏重秩序的过程中,使权力被用来不恰当地限制个人的活动和自由,留给人们的选择余地很小,从而使人们感到受到了束缚和压抑。也正是由于这一秩序本身不公正、不平等,它既非权利依法享有的秩序,更非权力合法动作的秩序,而仅仅是现存统治格局的安然存续。因此维护这一秩序本身就具有价值上的终极意义。社会主义法治的要求,是要法律彻底脱出“工具”的窠臼,通过对社会关系的调整和对不同利益主体权利的确认和维护,达到社会内在的和谐。法律的价值取向不再是偏重“安定”,而是建立一个民主、公平、正义和个性自由的秩序。

　　(二)现代法治要求的是法律至上,国家的一切活动严格依法而行,体现在司法诉讼活动的目的方面是追求公正和正义。而传统的“安定”取向在司法活动方面,追求的是所谓“秩序”的稳定。固然,司法诉讼应当发挥社会调节器的功能,为缓和、解决各种纠纷,促进社会的安定团结服务。但无论如何,在现代法治条件下,也不能把安定作为司法诉讼的直接目的,以取代司法诉讼所追求的公正和正义。社会主义市场经济的建立和发展,各种利益主体之间的矛盾和纷争是必然的,也是不可怕的。问题的关键是要有能够公正地解决矛盾和纠纷的制度,司法机关就应当通过司法诉讼活动,使社会不同利益主体间的矛盾常规化,按照统一有效的法律准则给予公正的解决。如果我们继续用传统的“安定”取向来评价司法活动的意义,要求司法机关在每一案件中直接保证安定团结,就必然导致司法机关抑制各种诉讼纷争、避免各种矛盾表面化,使社会在外部因素的作用下维持稳定。如前所述,若把纷争四起和安定团结直接对立起来,把纠纷的大小和多少与一个地区是否稳定相联系,势必使司法机关成为国家或政府“安定”社会的附庸,与现代法治所要求的司法活动的独立和法律至上的精神相去甚远。

　　(三)现代法治要提高人们的权利意识,鼓励公民兴诉,即运用法律武器通过法律途径解决利益纠纷。而传统的“安定”取向则一味地抑制人们利用司法诉讼,偏好于人们“息诉止争”。人们对于一切冲突和纠纷都希望通过司法诉讼途径解决,是一种现代法律文化意识,它是由传统法律观向现代法律观转变的直接的外部表现,也是中国法治建设迫切需要的新观念。传统的“安定”取向,是以表面的和谐掩盖潜在的危机。在“止讼”和“不争”中转化的“两造相和”乃至于今天泛用的“调解”中,合法的权利可能得不到保护,违法行为可能得不到制裁,只要双方达成了协议,“秩序”一恢复便达到目的,至于法律权利是否受到损害都成了次要问题而被搁置一边了。而现代法治下人们兴诉的结果,使人们不再趋从于无原则的调和,追求道义上的满足,而是要追求权利的实现,求得一个明辨是非的“说法”,使法律实施效益达到最高水平。这样会使社会由表面纷争走向实际稳定。它打破了传统的沉寂和谐的静态农业社会模式,用现代社会中严肃的法制原则取代传统社会的伦理习俗,用追求合法权利和平等的法制化来取代传统社会中以不平等和不争讼为基础的虚伪稳定现象,从而把人们引入一个现代法治的社会。

注 释

[1]《韩非子·五蠹》。

[2]《管子·任法》。

[3]《汉书·刑法志》。

[4]《汉书·宣帝纪》。