【摘要】防范上市公司违法违规行为风险，既要从加强公司治理角度考虑——进一步规范公司治理结构，也要从规制上市公司外部主体的行为考量——规制中介机构的行为、打击违法违规交易行为。
【英文摘要】Preventing the risk of the public company's infraction of law, should think about to strengh the governance of corporate——advance specification of governance of corporate and regulate the behaviors of other bodies which are outside the listed companies——regulate the actions of intermediaries and punish infraction of business deals.
【关键词】上市公司；违法违规；防范；风险
【英文关键词】Public company; infraction of law; Preventing;risk
【写作年份】2009年

【正文】
         上市公司违法违规行为不仅扰乱了证券交易秩序，还极大的损害了众多投资者的利益。但是当前学术界对证券市场中上市公司违法违规行为的研究，多见于对具体制度的构建和运行，如对信息披露、内幕交易、操纵股价等行为进行研究和探讨。其直接针对上市公司违法违规行为风险防范进行综合研究的专门系统的学术成果和文献显得比较缺少。所谓上市公司违法违规行为的风险是指，由于上市公司违法违规行为而可能产生的承担责任的风险。因此对如何防范上市公司违法违规行为风险进行研究，有利于探寻解决该问题的路径，对我国证券市场的良好运行，上市公司的平稳运作，投资者利益的保障具有一定的现实意义。       一、上市公司违法违规行为的样态       随着我国证券市场发展的不断成熟，证券法律法规日益健全，上市公司违法违规行为得到了一定的规制。但是近十年来上市公司违法违规行为却像幽灵一样，经常出现在证券市场活动中。层出不穷的上市公司违法违规行为，就像一把“达摩克利斯之剑”一样悬在上市公司和广大投资者头上。       上市公司违法违规行为是从证券市场主体角度进行划分，式证券市场违法违规行为的一种。证券市场主体除了上市公司外还应该包括证券发行商、会计师事务所、律师事务所、以及广大投资者等，因此证券市场违法违规行为就包括各种主体的违法违规行为。再次笔者将主要针对如何防范上市公司违法违规行为进行研究探讨。上市公司违法违规行为必须与其市场风险相区别。所谓市场风险简言之就是交易风险，因为市场价值价格的变动以及供求变化等引发的风险，其与法律法规联系较小，甚至没有联系。此外对于由不可抗力如自然灾害等引起的交易风险也与违法违规行为不同。上市公司违法违规行为仅指上市公司及其股东、董事、监事、高级管理人员的违反法律法规所产生的人违风险。证券市场违法违规行为极具有复杂性和多样性，为此笔者将证券监督管理委员会网站上公布的近九年来作出的处罚决定进行了简单的归类。     处罚原因 年    份 虚假记载 知情交易 股票操纵 违规披露 短线交易 挪用客户资金 其他违规行为 2009年 7 4 4 3 4 5 4 2008年 7 3 2 10   10 7 2007年 3 2 2 19   3 3 2006年 5     20   8 2 2005年 6     13   18 3 2004年 14 3   21   4 8 2003年 6     9   4 8 2002年 12     7   2 2 2001年 11   3 3   2 10 总件数 71 12 11 106 4 52 47
    注：数据来源于中国证监会官方网站2009年9月以前公布的处罚信息。       如上表所示证券市场上违法违规行为的风险主要存在于违规披露（9年间共处罚了106起）、虚假记载（9年间共处罚了71起），像知情交易、短线交易、股票操纵及其他违法违规行为也对证券市场的良好运行产生了较大的隐患。但是涉及到上市公司的行为主要是违规披露行为、虚假记载行为、知情交易行为等。       1、违规披露行为的主要表现       违规披露行为是上市公司违法违规行为最为突出的问题，中国证监会对该行为做出的处罚也最多。从这些处罚可以看出，上市公司主要是对如下信息进行了违规披露：一是，一些上市公司没有按照法律法规规定的期限和方式进行披露；二是，多数上市公司对其对外重大担保、抵押事项和关联交易不披露、不完全披露、不及时披露，误导广大投资者；三是，上市公司对控股股东、关联公司占用公司资金及重大资金往来的情况未进行合法披露；四是，部分违法违规上市公司不依法将募集资金的使用情况、重大投资、重大借款、重大交易等事项进行披露。       正是上市公司违法违规披露的行为，导致了误导投资者，使广大投资者的利益受到损害，同时由于其行为的违法性，只是自己遭受法律的制裁，承担自己违法违规行为的责任。       2、虚假记载行为分析       作为影响上市公司股票价格的公司运营状况，公司的收入的盈亏无疑具有重大意义，在上市公所进行的虚假记载中，虚构收入，不计或者少计债务或者损失，虚增收入是最为常见的方式。除了虚报收入外，还经常在年报、中报里虚增固定资产，虚增银行存款，从而达到粉饰自己良好经营状况的目的。也有个别上市公司还从事需曾短期投资收益、股权投资收益、虚增存货价值的行为。       上市公司从事以上行为的根本目的无非是是想证明自己的良好状况，但是这种人造的“肥皂泡泡”迟早有一天会破裂，其风险是不言而喻的，其后果也会是惨痛的。       3、挪用客户资金行为略叙       这里的挪用客户资金行为主要是证券公司的违法违规行为，他们主要是挪用客户的保证金和债券，用于归还自己的到期前款，或者用于抵押获得买卖股票、国债的资金，从事债券交易活动。他们的行为不仅损害了广大投资者的经济利益，还对证券市场的稳定造成了威胁。由于其可以动用大量的资金进入证券市场，很容造成市场的波动，影响市场的健康发展。       因此，对于违法违规进行交易的证券公司的行为应该予以较为严重的惩处，为证券市场的健康发展创造稳定的环境。       4、其他违法违规行为的概览       从上表的基本信息可知，上市公司违法违规行为还包括知情交易、股票操纵、短信交易等。所谓知情交易多是上市公司内部人及相关知情人利用内幕信息所为的交易行为，其危害在于破坏了公平交易的原则，损害可中小投资者的利益，对上市公司而言由于股东，董事或高管等人员从事该行为，可能承担刑事责任，极可能影响到公司管理甚至是正常经营。操纵股票、短线交易既有上市公司为之，又存在一些企业、个人进行，他们的行为不仅影响了某一个或几个股票的价格震荡，还可能导致整个市场的稳定，无论对其他投资者而言，还是对被操纵的上市公司而言都是百损而无一利的。       当然除了涉及到上市公司违法违规行为的，还不能忽视中介机构机构的不规范经营活动，比如会计师事务所违法违规出具虚假的核算报告，律师事务所违法违规出具法律意见，都会帮助甚至助长上上市公司的违法违规行为，增加上市公司的风险。       面对如此复杂多样的上市公司违法违规行为，不得不令人们深思其背后的原因，驱使我们进一步发现问题的症结所在，减少甚至消灭违法违规行为，减少上市公司由此承担的风险。       二、上市公司违法违规行为的原因探究       探究上市公司违法违规行为，防范由此带来的风险，需要从市场诚信的缺失、违法违规的成本支出、以及违法违规行为的心理动因综合分析。       1、从诚信市场角度看上市公司违法违规行为背景       “人而无信，不知其可”孔子的这一语道破诚信的重要性。建设社会主义市场经济就诚信市法治的市场经济，诚信则是法制经济的首要内容，是基石、是根本。但是“我国的市场经济是从高度集中的计划经济中脱胎面来的，企业还没有渡过由计划向市场转变的适应期，社会主义市场经济的新规则、新秩序等有待进一步建立和完善，传统企业道德已被打破，而新的道德价值体系又尚未完全建立起来 [1]。”在宏观层面上就为市场主体包括上市公司从事不讲诚信的行为提供了机会。       在转型的市场环境下，一些企业和个人为了追求短期利益，不顾及自身名誉，违反法律法规，从事非法经营，进行违规交易，导致市场秩序混乱。作为证券所市场主力的上市公司更是利用了这样的机会，借机敛钱。为了达到自己的目的，不履行法定义务，信息披露不及时，内幕交易，关联交易，出具虚假财务报表，虚报利润，虚构经营收入，虚假记载公司事项。上市公司的违法违规行为不仅令广大投资者触口凉心、失望至极，严重破坏了证券市场的信用基础。       在这样的大背景下，诚信成为了极其稀缺的经济资源。“没有信用，就没有等价交换、没有公正、没有公开 [2]。”可见一个诚信市场环境的是多么的重要。       2、从违法成本视角思考上市公司违法违规行为动因       公司除了组织生产外，其另一重要的功能就是获得利润，这也是其生存主要动力。但是如果一味追逐利润，可能就会践踏社会公德，为规范法。马克思为了说明公司逐利本质引用了邓宁格在《工会与罢工》里的一句名言“公司一有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10％的利润，它就保证到处被使用；有20％的利润，它就活跃起来；有50％的利润，它就铤而走险；有100％的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。 [3]”这句之举至理名言与其说是体现了公司行为与利润的关系，但是在当前中国证券市场环境下，不如说是揭示了上市公司违法违规行为与其付出的成本的关系。       上市公司违法违规行为不能有效防范的问题之一就是其支出的违法成本过低有关系。通过对证监会对上市公司违法违规行为作出的处罚可以看出，最为一般的就是警告，其次就是较少的罚款，在中一些的就是没收违法所得并处于与违法所得同样价值的罚款。从表面上看这种处罚结构是合理的，但是与上市公司违法违规所得相比较是微乎其微的。比如2009年中国证监会行政处罚决定书（圣雪绒侯羽乾、霍继红、房进贤、张航）中对圣雪绒股份有限公司从2001年至2005年间与圣雪绒股份集团之间的关联交易行为的处罚，进对圣雪绒的董事长侯羽乾给予警告，并处以3万元罚款，对其他相关人员给与了警告。五年来两个公司间进行了大量资金往来，获益方获得收益可定远远大于其所受大的处罚。       在违法违规所得与成本之间计不成比例的情况下，尤其是在其违法成本极低的情况下，让其守法，实在近于“天方夜谭”。但是对上市公司违法违规行为的无效监管，可能会造成其风险可能将会由投资者或者社会来承担的后果。       3、从心理学角度分析上市公司违法违规行为根源       弗洛伊德将人的心理分成两部分：自我和本我。“每个人都有一个心理过程的连贯组织，我们称之为自我，意识就属于自我；自我控制着活动的方法——就是说，控制着进入外部世界的兴奋发射，自我管理着他自己形成的心理力量 [4]。”在外部表现上，本我是原始的，无意识的心理结构，其中充满了本能和欲望。自我的功能就是在正常情况下，对能动性的控制和掌握。将这一理论用于解释上市公司违法违规行为也是适当的，公司本身也是一个欲望的结合体，充满了太多对于金钱和财富的渴望，为了满足自己的渴望，极力反抗来自于本我的约束，在欲望过于强烈的时候还会突破本我的控制，满足自己的欲望。       给予弗洛伊德的理论，在制度层面上可以见这一理论进一步延伸，自就相当于参与市场活动主体，而本我就相当各种市场规则。为了获得自己的利益，各种主体就会在市场制度的规制下进行活动，但是随着活动深入，利益需求的增加，在制度范围内不能在满足自己的需求，于是利益主体将会试图突破目前的制度限制。       防范上市公司违法违规行为风险的各种制度，最终目的就是通过对各种利益的平衡实现对上市公司的规制，化解并防范各种风险。因此在处理上市公司违法违规行为时就要考虑是通过制度构建转移风险还是通过加大处罚力度进行防范。       三、防范上市公司违规行为风险的路径       防范上市公司违法违规行为仅仅从头痛医头，脚痛医脚的方式是不够的。笔者认为防范上市公司违法违规行为是一项系统工程，可以从以下几方面进行综合规制。       1、努力构建诚信的市场环境       构建诚信的市场环境首先应该树立正确的义利观，通过加强教育，大力宣传，破除落后的义利观。所谓君子爱财，取之有道；君子有才用之有方。这道就是德，就是要依靠自己的城新区的钱财，这方也是德，也是诚心，依靠诚信的方式运用自己的钱财。赚取钱财和遵守道德，讲求诚信不是对立的，是和一的，是相通的，必须破除“爱才即缺德，舍财即有义的”传统思想，树立诚信经商是一种高尚品德思想。       宣传教育的果实还需要政府通过立法和制度建设将其巩固起来。首先我国应该根据我国的实际情况尽早出台“《社会信用信息法》为商业化的社会征信机构开展企业和个人信用信息的搜集、保存、评级、服务等业务提供基本的法律依据，给诚信提供法律支持”，尽快完善个人、企业征信这度。其次，笔者认为面对日益复杂的社会变化，仅仅依靠政府立法是不够的，政府可以通过建立征信机构来应对诚信失范问题。因此建立一个全国性的诚信信息平台，则显得十分必要。通过该平台可以将全国各地的针对个人、公司、上市公司的违法违规、违反基本诚信的行为，予以公布。       治理现代社会不守诚信的行为依靠现代技术，立法规制、制度保障、社会监督的手段努力缔造现代化的诚信市场环境，为防范上市公司违法违规行为风险提供环境支撑。       2、进一步完善公司治理结构       从完善我国上司公司治理结构的途径防范上市公司违法违规行为风险，关键是完善“两会一层”之间的关系。我国绝大多数上市公司存在明显的内部人控制的情况，在明确和强化上市公司的董事监事责任义务的基础上，重点是加强上市公司独立董事制度的建设，引入外部人监督制度——独立董事制度，平衡上市公司内部力量不平衡的状况。为了弥补我国《上市公司独立董事指导意见》以及公司法没有明确独立董事的职责和义务的不足。为此2007年09月08日中国证监会向国务院提交的《上市公司监督管理条例征求意见稿》中对公司治理结构做了进一步完善，如“上市公司董事会对其内部控制、治理情况在年度报告中予以披露。同时对上市公司的独立董事制度也进行了完善，如需要独立董事发表意见的事项，在股东大会应该披露，独立董事享有征集投票权的权利，有权召开审计委员会、薪酬和考核委员会会议等，为了保障独立董事的独立性，禁止对独立董事进行股权激励 [6]。”       在证监会提出的《上市公司监督管理条例征求意见稿》之前，中国保监会出台了《保险公司独立董事管理暂行办法》对独立董事制度作了较为全面的规定，对独立董事的任职资格，提名、选举和免职，职责义务和保障，监督和处罚做了完善。 [①]因此为了将强上市公司治理结构的完善，应该借鉴保监会的做法，将其经验以立法的形式应用于所有的上市公司。出于对上市公司违法违规行为防范的需要，由于我国关于证券方面的法规汗牛充栋，在独立独立董事遴选的时候，应该加强其对证券法律法规方面知识的要求，同时为了促进独立董事的积极性，可以考虑实行独立董事责任保险制度，解除其担责的忧虑。       3、加强对上市公司违规行为的惩罚力度       针对上文提到的违法成本问题，中国证监会对上市公司的处罚多是警告罚款，而没收违法所得、并处罚款的处罚实属少数，其作出的处罚少则1、2万，多则30万，这对进行违法违规行为的上市公司或者公司的董事监事显然是无伤痛痒的事情，较低的处罚是不能够起到威慑作用的。为了确定比较适当的处罚标准，应该考虑“违法行为人承担的成本或代价，应当足以补偿因其违法行为而给国家、社会和他人造成的损害；违法行为人获利的状况；虑违法行为人的财产状况及其物质能力；要超前考虑法律实施的结果及其影响 [7]。”适当提高处罚标准。       在考察证监会采取处罚方式中发现，目前的处罚多是集中在行政经济处罚，也就是货币处罚，当然也少量采用资格罚。针对目前的状况，笔者思考，仅仅强调经济处罚，肯定会是违法违规者产生一种错觉，认为违法违规就是交钱，如此则会扭曲了处罚的预防目的。为了加强对违法违规的预防，建议应当引入非货币处罚方式，也就是是违法违规者不仅要交钱，还要承担更多的道义或道德责任。具体讲就是增设公开道歉、悔过制度，这在一向重视自己颜面的中国人眼里是行得通的，重视道德的惩戒作用会使其更加三思而后行，于此不仅使其金钱受损，还会使其受到良心谴责。       4、通过加强行业自律防范上市公司违法违规行为       在处理上市公司违法违规行为过程中，总会暴露出一些中介机构的违法违规行为。对于该中介机构，执法部门不仅给与了警告、罚款的处罚，甚至剥夺了一些从业人员的职业资格或机构的经营资格，因此加强对中介机构的监管是十分重要的，但是最为重要的是加强行业自律。       具有独立地位的中介结构在日常活动中应该把洁身自好作为自己的唯一准则，不能为了经济利益而至法律、法规于不顾，更不能为了短期利，拉拢客户，帮助上市公司出具虚假报告，虚假意见，应该始终坚持诚信第一。中介机构行业协会应该加强对中介机构违法违规行为的警示，加强风险意识教育，建立行业守法诚信氛围，使想违法违规公司减少机会，促使其诚信经营。       综上所述，上市公司违法违规行为风险是与公司经营风险存在很大的不同之处的。经营风险既是风险也是一种资源，这种风险是公司发展和强大必备因素，是上市公司优胜劣汰重要条件。而上市公司违法违规行为风险，是其自身行为所导致的，是故意违法违规而产生的风险，可能致使上市公司直接承担风险带来的责任。但是后一种风险是可以防范和避免的，加强上市公司守法意识，风险意识，责任意识是每个想做强做，长久发展的公司的最终选择。

【作者简介】
侯先锋，四川大学望江校区法学院08级民商法学硕士研究生。

【注释】
[①] 详见保监会.保险公司独立董事管理暂行办法.2007年6月4日.

【参考文献】
[1]王学义.企业伦理学[M].成都:西南财经大学出版社，2004:38-39.
[2]曹凤岐.没有诚信就没有社会主义市场经济.[EB/OL].[2005-4-2]. //www.ccn86.com/news/comment/20050402/10605.shtml
[3]马克思.《资本论》第一卷[M].北京:人民出版社，1958:839.
[4](奥)弗洛伊德著，林尘等译.弗洛伊德后期著作选——二十世纪西方哲学译丛[M].上海:上海译文出版社，2005:166.
[5]吴宁.中国转型期诚信的失落和重建[J].北华大学学报(社会科学版)，2008， (1):20-25.
[6]中国证监会.上市公司监督管理条例征求意见稿[J].中国新闻网.
//www.chinanews.com.cn/cj/kong/news/2007/09-08/1021711.shtml
[7]游劝荣.违法成本论[EB/OL].[2008-7-3].
民商法网//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=39926