| 代 理 词 审判长、审判员： 洲联合律师事务所接受潘某某的长子潘某的委托，指派我在交通事故人身损害赔偿一案中作为原告潘某某的一审代理人参加诉讼。本代理人根据案件事实，依照法律的规定，提出如下代理意见，请法庭依法采纳。 一、赔偿责任问题 在本案中，《交通事故认定书》（麻公交认字[2008]第B00021号）已作出认定：“金某应承担此事故的全部责任，潘某某无责任。”。因此，本案事故责任由被告及第三人全部承担。 二、诉讼主体资格问题 原告是交通事故的受害者，人身权利受到侵害，其原告的诉讼主体资格是无可争议的。这里要讲的是被告的诉讼主体资格问题。在交通事故人身损害赔偿案件中，被告的确定通常是把车辆所有人和驾驶员列为共同被告,把保险公司列为第三人，这也是无可争议的；这里要明确的是贵州某某冶金有限公司是单位也是本案被告的问题。贵州某某冶金有限公司是依法登记设立的公司，是法人实体，属于法律规定的法人，这是不争的事实；被告人金某是贵州某某冶金有限公司的驾驶员，为公司拉矿，在公司领工资，与公司之间是劳动合同关系，被告金某的《调查笔录》和庭审查明的事实已经证实了金某与贵州某某冶金有限公司是事实劳动合同关系；被告金某是在为公司拉矿的过程中肇事对原告造成人身损害的，也就是被告金某是在执行单位生产经营任务（执行职务）的活动中肇事对原告造成人身损害的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号) 第八条第一款：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”的规定，本案被告金某是贵州某某冶金有限公司的驾驶员（属于司法解释规定的法人的工作人员）在执行公司职务中致人损害的，责任由贵州某某有限责任公司承担，因此，贵州某某冶金有限公司是本案当然的被告。 有的法人或组织不愿意承担职工或工作人员的社会保险，为规避劳动法律法规的制裁，故意不签订书面劳动合同，把业已存在的事实劳动合同关系说成是雇佣关系。退一步来讲，就算是雇佣关系，在雇佣活动中，雇员在履行雇佣事务时造成他人人身损害的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。” 的规定，雇主仍然是当然的被告。 因此，本案贵州某某冶金有限公司是事故责任的承担者，是当然的被告。 三、赔偿项目和赔偿依据 （一）、赔偿项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十七条规定受害人遭受人身损害的赔偿项目包括：（1）医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；（2）受害人因伤致残的赔偿项目除第（1）项费用外，还包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、康复费、护理费、后续治疗费；第十八条规定受害人或者死者近亲属遭受精神损害的赔偿精神损害抚慰金。 （二）、赔偿依据 1、医疗费：49856.76元。 依据：以住院发票为准（住院发票金额49856.76元），《(法释[2003]20号)》第十九条。 2、误工费： (1)、住院期间的误工费： 计算公式：住院天数×日工资＝住院期间的误工费 日工资＝2420.48元/月÷21.75天/月 即： 215天(住院天数)×[2420.48元/月÷21.75天/月](日工资)＝23927.35元； （2）、出院后至定残日的误工费： 计算公式：出院后至定残日天数×日工资＝出院后至定残日的误工费 即： 19天(出院后至定残日天数)×[2420.48元/月÷21.75天/月](日工资)＝2114.51元； 依据： （1）、日工资以潘某某的《工资证明》为标准（潘某某2420.48元/月）； （2）、住院天数以《出院证明》为准（住院2008年10月16日——2009年5月19日，共计215天。）； （3）、《劳社部发[2008]3号》：月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。 （4）、《(法释[2003]20号)》第二十条第二款(2009年5月19日出院，2006年6月8日定残，2009年5月20日至2009年6月7日共计19天。) 3、护理费： (1)、住院期间护理费： 计算公式：住院天数×日工资＝住院期间护理费 日工资＝17631元/年÷12月÷21.75天/月 即： 215天(住院天数) ×[17631元/年÷12月÷21.75天/月](日工资)＝14523.25元； （2）、出院后至定残日的护理费： 计算公式：出院后至定残日的护理费×日工资＝出院后至定残日的护理费 即： 19天(出院后至定残日天数)×[17631元/年÷12月÷21.75天/月](日工资)＝1283.45元 ； （3）、残疾人生活护理费： 计算公式：日工资×护理日数×100%（一级伤残）＝残疾人生活护理费 日工资＝17631元/年÷12月÷21.75天/月 护理日数＝20年×365日（最长不超过20年，以20年计算） 即： [17631元/年÷12月÷21.75天/月](日工资)×[20年×365日]（护理日数）×100%＝493115.00元 。 依据： （1）、《2009年贵州省交通事故赔偿数据》——农林牧渔业——17631元/年； （2）、《劳社部发[2008]3号》：月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。 （3）、《(法释[2003]20号)》第二十一条第三款，最长不超过20年，以20年计算；完全依赖，一级护理以100%计算。 4、住院伙食补助费： 15元/天×215天(住院天数)＝3225元 。 依据：（1）、《2009年贵州省交通事故赔偿数据》——机关工作人员出差伙食补助标准——省内：15元/天。 （2）、《(法释[2003]20号)》第二十三条。 5、营养费： 15元/天× 215天(住院天数)＝3225元 。 依据：（1）、《2009年贵州省交通事故赔偿数据》——机关工作人员出差伙食补助标准——省内：15元/天。 （2）、《(法释[2003]20号)》第二十四条。 6、交通费： (1)、住院期间交通费：215(住院天数)×2（来回）×(3元＋1元) /天＝1720元;(凯里至白午3元,市内公交1元,来回两趟) （2）、伤残鉴定交通费：150元（送潘某某到贵阳鉴定，从凯里——贵阳，来回汽油费）＋154元（过路费）＋104.00元（取《鉴定结论》交通费）＝408元。 依据：《(法释[2003]20号)》第二十二条。 7、残疾赔偿金：11758.76元/年×20年×100%＝235175.2元 。 依据：（1）、《2008年贵州省国民经济和社会发展统计公报》——城镇居民人均可支配收入为11758.76元； （2）、《伤残等级鉴定》结论，伤残一级，以100%计算； （3）、《(法释[2003]20号)》第二十五条。 8、后续治疗费：16000元（第一个《鉴定》的后续治疗费用评估为：18000元；以后一个《鉴定》16000元为准。） 依据：《(法释[2003]20号)》第十七条，以《伤残等级鉴定》中的后续治疗费用评估为准。 9、被扶养人生活费：2797元/年×20年＝55940元。 依据：（1）、《2008年贵州省国民经济和社会发展统计公报》——农民年人均纯收入为2797元。 （2）、《(法释[2003]20号)》第二十八条。 10、精神损害抚慰金：50000元。 依据：《(法释[2003]20号)》第十八条，《（法释〔2001〕7号）》第十条。 11、伤残等级鉴定费：1800.00元＋115.00元＋381.00元＋100.00元＝2396.00元。 总计：952909.52元。 此外，诉讼费13585.00元，财产保全费200元，也应当由被告及第三人承担。以上共计：966694.52元。 四、精神抚慰金与残疾赔偿金问题 精神损害抚慰金的计算标准和方法与残疾赔偿金的计算标准和方法截然不同；精神损害抚慰金的计算数额直接与伤残者及其近亲属所遭受的精神打击相关，与伤残者及其近亲属所遭受的精神损害的程度相关，主要取决于伤残者及其近亲属所遭受的精神损害的程度；而残疾赔偿金的计算数额与伤残者的生命期限有关，与伤残者的伤残等级有关，主要取决于残疾者损害程度。 残疾赔偿金是赔偿给受到伤害的伤残者的损失，是对伤残者的补偿，残疾赔偿金与伤残者的生命期限、伤残等级有关，残疾赔偿金具有遗产的性质，一但伤残者不幸死亡，残疾赔偿金就是遗产；精神抚慰金是赔偿给伤残者及其近亲属的，与伤残者及其近亲属遭受的精神痛苦直接相关，与伤残者及其近亲属所遭受的精神打击、损害程度直接相关，精神抚慰金既是对伤残者的慰藉，也是对伤残者的近亲属的慰藉，精神抚慰金不具有遗产的性质，法律明确规定精神抚慰金的请求权不得让予或继承。 残疾赔偿金与财产权变化有关，是对受害人受到伤残后基于收入的减少而给予的财产性质的收入损失的赔偿，也是一种补偿，而不是对残疾者的精神损害的抚慰；精神损害是与财产权变动无关的损害，精神损害抚慰金是基于人身受到伤害所产生的精神痛苦而给予的精神抚慰。因此，精神损害抚慰金和残疾赔偿金是两种性质完全不同的赔偿金。 由于立法冲突，目前在不同的法院之间，存在两种判决：一种是纠正立法冲突中精神损害抚慰金和残疾赔偿金性质不分的错误，严格区分物质损害与精神损害的性质，体现以人为本的原则，既支持精神损害抚慰金的主张同时也支持残疾赔偿金的主张；另一种是将错就错（追随立法冲突的错误，即司法解释引用回转的错误。）只支持残疾赔偿金的主张，而把精神损害抚慰金的主张排除在外。后一种判决剥夺了伤残者及其近亲属的精神损害抚慰权，违背了以人为本的原则。 对此，代理人秉承纠正立法冲突造成的精神损害抚慰金和残疾赔偿金性质不分的错误，和以人为本的法治精神，请求人民法院支持原告主张精神损害抚慰金的诉讼请求。 谢谢！ 代理人：金 庆 龙 二00九年九月十七日 |
