论文摘要
我国刑法理论界和司法实务界一直比较重视对于防卫问题的研究。尤其是1997年刑法对正当防卫制度作出重大修改以来，该问题直到目前仍是理论和实务研究的重点，并取得了可喜的成就。本着学术争鸣和服务司法的考虑，笔者对什么是防卫过当、怎样认定以及我国司法界的观点等几个问题进行了探讨。
[关键词] 必要限度 罪过形式 司法认定 定罪量刑
古往今来，在人们的观念中，犯罪是一种绝对的恶，犯罪给社会带来严重的灾难，给被害人造成难以挽回的物质和不可抹去的心灵创伤，犯罪破坏社会秩序，冲击社会伦常，腐蚀人的心灵，犯罪分子则是一群有别与他人的思维和行为方式的另类，他们不是野兽就是怪物。处于本能的义愤，民众对犯罪深恶痛绝，必欲除以后快。处于政治统治的需要，政客们往往也不遗余力的致力与对犯罪的打击甚至许诺以消灭犯罪来争取选民对自己的确支持；甚至本应该报中立态度的学者，也往往难免受感情因素的影响，从表面上看而犯罪是有害的、丑恶的，片面地、简单地从伦理意义上对犯罪进行否定和评价。
笔者认为，基于这种情感逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义的、机械主义的、形式主义和理想主义的，这种犯罪已经严重影响可我们组织社会对犯罪的反映方式，制约了抵制犯罪的实际效果。我们不应该苛求直接的遭受犯罪侵害的民众也以宽容和理性的态度容忍犯罪，但是做为立法者、司法者和学者应该摆脱对犯罪的情感思维，以中立、理性化的立场，客观、冷静、辨证的分析犯罪对社会的危害性和存在的有益的理由。以此为基础，科学的、合理的选择和组织社会 对犯罪的反应方式，实现刑法的刑事政策化。基于此，笔者从多角度对防卫过当进行多方面的讨论。
一、防卫过当的概念及其罪过形式的认定
（一）、防卫过当的概念：按照我国刑法的规定，防卫行为必须在防卫限度内，才能成为正当防卫，如果超过了防卫的限度，给不法侵害人造成了重大损害，其行为就是防卫过当，应当承担刑事责任。防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。起基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不乏侵害人造成可重大损害；其次，在主观上对其结果具有罪过。
（二）、我国刑法理论界争议激烈的几种观点：第一种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失，也可以是间接故意，但是不能是直接故意；第二种观点认为，防卫过当的罪过形式，既存在故意（直接故意和间接故意），也存在过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）；第三种观点认为，范围过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的果实和过于自信的过失，不能是故意；为防卫过当的罪过形式；第五中观点认为，前四中观点，“都有一定的根据，但是在处理案件的时候做过细的认定是有困难的。根据放宽对公民积极行使正当防卫权的限制，鼓励和支持公民积极主动同犯罪分子进行斗争以及防卫过当从宽处理（应当减轻或者免除处罚）的立法精神，……，从政策上考虑，对防卫过当一律以过失犯罪论处，是比较适当的。第六中观点认为，在1997年刑法将进行正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后，防卫过当的罪过形式就只能是间接故意。
（三）、笔者认为，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么，解决防卫过当的罪过形式就在于重大损害”这一结果存在罪过。那么，解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这个结果的认识和意志状况。从实践上看，无外乎存在两种情况：一是防卫人没有认识到自己的行为会“明显超过必要限度造成重大损害”；二是防卫人已经认识到自己的行为必然或可能要“明显超过限度造成重大损害”。
对于第一种情况，从逻辑上讲，防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在疏忽大意过失的心理和无罪过心理两种情形。对于疏忽大意过失的心理，防卫人在实施防卫行为时无论是处于比较从容，镇定的状态还是处于比较紧张，惊恐的状态，都是可以存在的。在这种情况下，防卫人应对其防卫行为造成的过当结果承担刑事责任。当然，有个别学者认为，在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”之后，防卫过当的罪过形式不能再有疏忽大意过失存在的余地。因为“明显”既包括客观方面的内容，也包括主观方面的内容。其主观方面的内容就是“任何人都可以清楚的感觉到防卫行为已经过当和不符合正当防卫的限度条件”。这一点，司法人员和其他人在事后能清楚的认识到，受到防卫行为侵害的原不法侵害人能感觉到，防卫人在其实施防卫行为时也能清楚的看出并感觉到其行为不符合正当防卫行为的限度条件。也就是说，防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚地认识到其防卫行为远远超过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害，但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当行为，因此这种心理不是疏忽大意的过失。我们认为，该学者对刑法第20条第2款中的“明显”一词的解释实际上可以归结为，刑法要求防卫人必须认识到自己的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害才有可能构成防卫过当。如果采用这种解释，就意味着访问人因为疏忽大意过失而造成防卫过当的不能追究防卫人刑事责任。明显这有导致防卫权滥用，并给不法侵害人的合法权益造成不当侵犯的危险，而与刑法设立正当防卫制度及规定严格的防卫条件的宗旨相悖。因此，我们认为，该观点曲解了立法精神，并不足取。对于无罪过的心理，不管防卫人在实施防卫行为当时精神处于何种状态，也不对其防卫行为造成的过当结果承担刑事责任。
对于第二种情况，从逻辑上讲，防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在直接故意，间接故意和过于自信过失三种情形。那么，该三种罪过能否成为防卫过当的罪过形式呢？在理论上，有的学者否认该三种罪过属于防卫过当的罪过形式，认为防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为前提条件和目的正当性决定了它既不可能由故意构成。也不可能由过于自信的过失构成；有的学者否认直接故意和间接故意属于防卫过当的罪过形式，认为防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的，为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为，不可能是防卫行为，因此故意不能成为防卫过当的罪过形式，认为如果防卫过当的罪过形式可以由直接故意引起，那就意味着防卫人在实行正当防卫之初，就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害结果发生，果然如此，可能成为防卫过当的罪过形式，因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的；有的学者否认直接故意和过于自信的过失属于防卫过当的罪过形式，认为：首先防卫过当不可能由直接故意构成，因为如果认为防卫过当可以由直接故意构成，就等于说防卫人所追求的防卫目的也就是他所追求的犯罪目的，这显然是不能成立的。其次，根据1997年刑法的规定，防卫过当的罪过不可能再由过失构成。因为刑法中的“明显”既包括客观方面的内容，也包括主观方面的内容。其主观方面的内容就是“任何人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当而不符合正当防卫的限度条件”。这一点，司法人员和其他人在事后能清楚地认识到，受到防卫行为侵害的原不法侵害人能感觉到，防卫人在其实施防卫行为时也能清楚的看出并感觉到其行为不符合正当防卫行为的限度条件。也就是说，防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚地认识到其防卫行为远远超过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害，但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当行为，因此这种心理不是疏忽大意的过失。同时由于根据刑法的规定，防卫过当人并没有认识到阻止过当结果发生的可能性，因而也不可能是过于自信的过失。
我们认为，从实践上看，防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在直接故意，间接故意和过于自信过失三种心理态度的情形也是客观存在的。那么，关键的问题就是对这三种情形下的行为是否可视为防卫过当行为从而对防卫人从宽处罚？由于刑法第20条第2款仅规定“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，而没有明确防卫过当的罪过形式是否包括直接故意、间接故意和过于自信过失或者将防卫过当的罪过形式限定于某种罪过心理，因此，实事求是地将实践中客观存在的防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在的直接故意、间接故意和过于自信过失心理视为防卫过当的罪过形式，应当说是符合刑法设立正当防卫制度的精神的。而且如果否定该三种罪过形式属于防卫过当的罪过形式的话，就会出现以下弊端：
其一，如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式，势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑，那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利，否认了其根据该权利实行正当防卫的正当性，而且对其处罚也是过于苛刻的。
其二，在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识，如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑的话，客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而与设立正当防卫制度的精神相悖。
根据上述，将间接故意和过于自信的过失视为防卫过当的罪过形式基本上不会再有什么问题。但是，如果将直接故意视为防卫过当的罪过形式，就必须解脱一些学者表示的担忧。即一些学者认为如果将直接故意视为防卫过当的罪过形式，那么就会因为直接故意具有犯罪目的，从而造成犯罪目的与防卫目的的正当性并存于同一防卫行为，这显然是不妥当的。我们认为，诚然，一个行为不可能具有两个目的，更不可能具有两个性质相异的目的。如果把保护合法权益这一防卫意图视为防卫行为的目的的话，将直接故意视为防卫过当的罪过形式确实在理论上是难以成立的。但是，保护合法权益的意图是否就是防卫行为的目的呢？这确实是一个应当重新思考的问题。我们认为，保护合法权益的意图仅是防卫行为的动机，而不是防卫行为的目的，一些学者将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为去追求某种目的达到某种结果的心理态度。防卫行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为，那么该行为的结果当然就是对不法侵害人的人身或财产造成损害。该结果反映在主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益或制止不法侵害行为只是促使防卫人实施防卫行为或损害不法侵害人的人身或财产行为，进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力或内心起因。这样一来，防卫的动机与对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的可以在同一个防卫行为中兼容，因为动机的性质并不必然决定目的的性质。这正如出于非法占有的目的实施盗窃犯罪中的动机一样，行为人的动机既可以是为了取财治病，也可以是为了挥霍享受等，但动机如何并不影响犯罪目的的性质。由此，上述学者的担忧就可以解脱了。
综上所述，我们认为，防卫过当的罪过形式既可以是故意（包括直接故意和间接故意），也可以是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。
二、防卫过当的司法认定
我国司法界存在的一些观点
一是基本适应说：这种学说认为必要限度就是防卫行为与侵害行为基本适应，即防卫的性质、手段、强度、后果同不法侵害的手段强度、后果之间基本适应才能成立正当防卫。
二是必须说：认为防卫行为是否超过必要限度，须从防卫的实际出发，进行全面的衡量，应以有效地制止不法侵害的客观时间需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子做斗争，制止不法侵害，保护自己或者他人的合法权益，既是正当防卫的基本原则，也好似政党防卫的目的。为了达到这个目的，所使用的迁都，就不应该被不法侵害强度多限制，只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大可小，还可以以相当于侵害强度。
三是大概说或折衷说：认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必须的，且防卫行为的性质、手段、强度、及可能造成的损害基本适应。
基本相适应说从客观监督来认定防卫过当，它注重防卫的强度与侵害的强度之间的基本相适应这固然有一定的合理性，起不足之处在于：该观点以防卫强度与不法侵害的强度之间基本相支应作为必要限度的标准。将该标准使用于防卫案件中，防卫人在实际防卫行为 时应当控制自己的防卫强度，使其与步伐侵害的强度相适应，即使是该防卫行为根本不足以制止不法侵害行为也不增加强度，否则就是防卫过当。这显然在一定程度上约束了公民对正在进行的不法侵害的实行正当防卫的能动性，同时，公民在民林急迫的不法侵害时要求起恰当的选择与侵害行为基本相适应的防卫方式、工具、强度等，有过于苛求之嫌。
必需说，虽然在一定程度上解决了何谓必要限度的问题，弥补了基本相适应说的不足，但是没有解决如何判断必要限度的问题，没有明确强调须以刚好制止不法侵害为必要，好象凡是能够制止不法侵害的防卫行为都不过限，忽视了防卫行为要保护的合法权益与损害的不法人的权益的衡量，容易导致防卫权的滥用。
折衷说，既吸收了两中的优点，又克服了其不足，因而是正确的。
三、防卫过当的定罪量刑
（一）、我国刑法理论解关于防卫过当的定罪量刑的相关解释。防卫过当要承担刑事责任，在定罪量刑方面，防卫过当本身并不是一个独立的罪名，因为在刑法分则中并没有规定此罪名。在司法实践中，要根据没个防卫过当的具体情况，在确定防卫过当行为人主观罪过的基础上，援引刑法分则的有关罪状的规定予以定罪量刑。防止主观归罪和客观归罪，坚持主观和客观的相统一的刑法基本原则。针对防卫过当中大量的致人重伤或死亡的事件，可以这样处理：如果防卫过当是在直接故意或者间接故意的心理状态下 ，客观上造成了死亡结果，可以援引我国刑法232条定罪为故意杀人罪；如果防卫过当是在过失的心理状态下支配的，客观是造成死亡结果，可以援引我国刑法233定过失致人死亡罪；如果防卫过度当是在直接故意、间接故意的心理状态下，客观上造成重伤结果，可以援引我国刑法第234条第2款故意伤害罪；如果防卫过当是在过失的心理支配下，客观上造成重伤的结果，在援引我国刑法分则有关条纹时，必须同时援引刑法第20条第2款的规定，以表明其防卫过当的性质，并作为减轻或者减免处罚的法律依据。
在量刑方面，刑法第20条第2款规定：“应当减轻或者免除处罚。”之所以这样规定，从出观上讲，防卫过当具有保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受不法侵害的防卫目的；虽然在客观上草成危害社会的结果，但与其他的故意杀人或故意伤害相比较，防卫过当的主观恶性要小的多。从客观上讲，防卫过度当是防卫行为明显超过必要限度造成的重大岁还，这和那些危害公共利益，公民的人身和其他权利的不法侵害相比较，防卫过当的社会危害性要小的多。防卫过当的结果可以视为应有的损害和不应有的损害两部分，防卫过当人只对不应有的尊还承担刑事责任。以上便是我国刑法明文规定的防卫过当应当减轻或免除处罚的主观和客观依据，也是罪行相适应的刑法基本原则的体现。
（二）、当然，在“减免或免除处罚”这一总的原则指导下，在对防卫过当行为进行量刑时，确定何种情况下减轻、减轻多少、在何种情况下免除处罚时，应当综合考虑以下因素：
1、过当适度：即所造成的重大损害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚也应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。
2、罪过形式：疏忽大意过失、过于自信过失、间接故意、直接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。
3、权益性质：为保护重大利益而防卫过当，比之保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。
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和溪
