汉斯。威尔哲尔（Hans Welzel，1904－1977）是德国卓越的刑法学家和法哲学家。他在刑法学上最大的贡献是创立了目的行为论理论。这不仅动摇了传统的行为论（因果行为论）的权威，而且影响了整个刑法学体系。正如日本著名刑法学家木村龟二博士评价说：“当今写刑法总论的人，无论是采主观主义立场还是采客观主义立场者，如果不论述目的行为论，就不算是完整的刑法总则体系。”??〔1〕??

　　一、威尔哲尔的目的行为论主要观点?

　　（一）“目的行为论”的含义?

　　“目的行为论”一词，在德文中是“finale Handlungslehre”。日本学者有的将其译为“目的行为论”，也有将其译为“目的行为理论”。德国刑法学家叛兹格（Mezger）认为，目的行为论，是关于行为概念的“目的论”（finaler Lehre），还是关于“目的行为概念”（finaler Handlungsbegriff），这一问题不太明了。不过，无论其名称如何，目的行为论的目标是，以目的行为概念为中心构成新犯罪论体系，否定以往以“故意”作为责任条件的思想，而认为“故意”是行为本质的要素，即为构成要件内容的主观的违法要素。从目的行为论的结论来看，对于违法性及责任概念均有重大改革。?

　　目的行为论以前的行为论（称为传统的行为论）主要是因果行为论。该理论主张刑法上的行为，是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲，而产生身体运动，由于身体运动而使外界发生变动。也就是说，行为是行为者由于某种有意思的动作而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）。对上述理论，威尔哲尔持不同见解。他认为，人的行为都是有目的的活动，而非单纯的“因果的”现象。所谓行为的目的性是指：“人以关于因果法则的知识为基础，在一定范围内预见由于自己的活动可能发生的结果，并依此设定种种目标，有计划地指导向达成此目标的活动。”??〔2〕?他还说：“纯粹的因果现象，不是在目的指导下的活动，而是渗杂着诸因素的一种偶然结果，因此，如果说目的性是一种‘预见’，那么，因果性则是‘盲目’”。〔3〕??

　　威尔哲尔将行为的构造分为两个阶段：第一阶段全部在思维领域进行。首先，行为人预定想实现的目标，然后，选择达成此目标所必要的行为手段。这里，行为人是以因果法则为基础，反过来由目标追溯所必需的行为手段。不过，所选定的手段往往在实施过程中不仅仅产生上述预定结果，而且还会产生其他附随结果。因此，行为人又会对已经选择的手段进行限制，追加制止出现附随结果的因子，或者回避附随的结果。第二阶段是思维在外界的实现。即，使用上述选定的手段产生现实的因果过程。如果结果因某种原因没有发生时，该目的行为就是未遂。?

　　值得说明的是，关于“目的性”与“有意性”这两个词，传统的行为论（因果行为论）是不加区别的。传统学派认为，某一行为如果是“有意的”行为，则该行为即是“目的的”行为。威尔哲尔则对上述说法予以否定。他主张单纯的“有意性”（willkurlichkeit）应与“目的性（Finalitat）相区别。例如，某甲不知某乙立于楼下，而自楼上抛投物件，结果某乙被该物击中身亡。此种情形，一般来说，某甲的行为是有意的行为，且该行为本身在于将物件抛投楼下，所以可称为目的的行为。然而，威尔哲尔分析道，某乙之死并非某甲所预见的，且某甲也未以致某乙于死地为目的，所以对于某乙的死亡，不能称为某甲的”目的的“行为，而仅仅是具有因果关系的结果而已。由上例可见，因果行为论与威尔哲尔的目的行为论虽然都使用”目的“一词，但意义则全不同。?

　　（二）关于故意?

　　传统的（因果）行为论认为，行为是单纯的“由意思在外界所引起的因果的物理事件”??〔4〕?，它与行为人的主观故意或过失是完全分离的。即认定行为，仅以在对外界发生的结果可以通过身体运动还原为“意思”为己足，无需以事先有认识外界所发生的结果为内容（意思内容）。正如德国学者达德布路赫（Radbruch）所说：“在行为中，只要求根据意思而产生的单纯的行动，至于意欲的内容如何，完全属于责任的问题。”〔5〕?麦兹格在论及传统的行为论时，也指出：“刑法中的行为论，是指行为者的意欲所惹起的，即仅仅作为意欲的‘结果’所发生的现象，这个结果的全部是行为的构成部分，至于行为者对这个结果的意识或意欲的内容如何，具有怎样的预见程度并不重要……这样的问题应当在行为的概念中予以排除。确定行为的存在，确定行为者的意思活动是十分必须的，但行为者的意欲内容并不重要。意思内容属于责任问题是恰当的。”??〔6〕??

　　与上述观点针锋相对，威尔哲尔则认为，因果行为论忽略行为的目的性的机能，从而走上专在因果上理解行为的歧途，未能正确把握行为的存在构造。因此，他主张只有在主观上把握“目的概念”的“目的行为论”，才是正确的行为论。行为不是在因果上成立结果时有之，而是在将事先成立的结果作为意思内容，并实现此意思内容的结果（即目的）时，才有所谓“行为”。换句话说，行为不仅仅指在因果上有意使结果发生而言，且兼指“预见由于因果的介入而发生可能的结果，并向其所预见的‘目的’采取行动”的情形。决定行为的存在构造，除自然的因果性外，还有意思的目的性，而目的性的本质在于预见结果。行为的本质在于由目的支配引导因果性。威尔哲尔进一步分析，认为当时的行为概念，因受自然的因果关系理论的影响，其客观面被因果关系论所吸收，而其主观面则被心理责任论所湮没，于是丧失了其本来的统一性。为恢复行为本来的主客观统一性，就必须由因果行为论转为目的行为论。目的行为论中的“目的志向性”（即现实的目的性）是行为人在一定范围内预见其因果性结果的意志力。因此，意思实现（即行为）是超越一切外部现象而发生的。“意思”是由于其认识因果而在客观上构成行为的要素。也就是说，意思实现是为达成目的而有计划的引导行为过程。所以，“故意”在行为的客观构成要素上，属于行为。按照这种见解，即认定在一般情形下，行为的主体对于一定的结果必须具有预见，并选择达成此结果必须的手段（因果关系），而有目的的适用此手段（因果关系）以促成其结果的实现，此即所谓“行为的目的的支配”。威尔哲尔主张行为本质的要素在于预见结果。以此种能预见的结果为目标，为实现该结果而支配、统制、并指导因果关系，以期实现该结果的过程，才称为行为。因为他将由于预见结果而企图实现其所预见的内容的“意思”，解为“故意”，所以“故意”（即结果的预见）已成为行为的一部，成为行为的本质的要素，而非责任要素或条件。而且他认为故意为构成要件的内容，而构成要件是违法的核心，所以主张“故意”是主观的违法要素，而非其他要素。正如威尔哲尔所说：“在大多数构成要件中，不能将”不法“单纯地理解成客观要素，而是同时还规定一定的主观的（内心的）要素。”??〔7〕??

　　（三）关于过失?

　　传统的观点认为，过失与故意，在行为的构成要件上（即存在构造上）不能予以区别，两者之差异仅在责任领域；而在违法性方面，两者皆有侵害法益的危险，所以主张对故意或过失应作共同的观察。无论是否由于人的意思所操纵的行为，都进行同一的“必然的因果关系”。所以，传统行为论出于上述不重视行为具有人的意思所操纵的特点，而未将过失行为的不法视为独立问题。?

　　威尔哲尔则认为，刑法上规定构成要件，其所用的动词，如盗窃罪中的“窃取”、抢夺罪中的“抢夺”、遗弃罪中的“遗弃”等，多数情况下只存在故意。可是，在关于使人丧失生命之罪以及关于公共安全等方面的犯罪中，除了可以由故意构成外，还可由过失构成。在构成要件上，故意罪（如故意钉人罪）与过失罪（如过失致死罪）显有差异。由此可见，在立法上并非对故意与过失都采用共同的构成要件（即所谓客观的构成要件），而是将故意与过失区别对待。所以，应该重新提出过失行为的不法，尤其是关于过失行为的结果防止义务。?

　　因果行为论认为过失行为在存在构造上的特征，不是目的性，而是所谓的“因果性”。过失行为的不法，其本质在于违反义务性规范的要素。具体来说，在于违反注意义务的要素，即违反在实行对于社会有危险的行为时，必须作充分的考虑以及采取必要的措施，以免发生侵害的注意义务。?



　　针对以上说法，威尔哲尔反唇相讥。他主张，过失行为也是有“目的”的行为，只不过这种“目的”与故意行为中的“目的”不同而已。过失行为不受目的行为的意思指导，而是由于意思活动而被赋予原动力，以引起因果的结果。其事实是盲目的、因果的。而其与自然的事实（盲目的自然现象）不同之处，在于“对之赋予原动力者，如采取目的的行为，则可能避免其发生”。这就是威尔尔所说的“过失”中的“潜在目的性”。过失行为因为与此潜在的目的性有关，所以也属于行为范围。威尔哲尔分析说，过失行为是对命令规范的违反。命令规范是命令行为人回避社会不希望出现的结果，虽然这种结果只是某种行为产生的所有结果中的一种附随结果。为了回避这种结果，在日常生活中，要求行为人遵守通常的最小限度的目的进行操纵。过失行为正是因为没有使用这种为避免侵害法益而要求的目的的操纵，所以才盲目地引起法益受到侵害。过失犯的违法性也在于此。威尔哲尔说：“故意犯的违法性，是基于从行为意思（故意）到构成要件该当的结果的实现；而过失犯的违法性是基于没有实行为了回避危害结果所必需的目的的操纵，而却实现了与构成要件该当的结果有纯粹因果关系的行为。”??〔9〕??

　　（四）关于构成要件?

　　传统学派认为，构成要件是违法类型。而威尔哲尔反驳说，构成要件并非全是违法类型。他主张刑法规范中的禁止，以行为的目的的构造为前提，刑法规范事前禁止行为人实施某种行为，是由于该行为人可以在目的上支配该行为的原因；如果对行为人不能在目的上加以支配的行为加以禁止，则没有意义。此种理由对于命令不作为犯为某种作为的情形也适用。即，对于不作为犯也仅能命令其实行在目的上可以支配的行为。刑法规范所命令或禁止的，虽是所谓构成要件，但此构成要件与违法性未必相同。一般来说，对于规范都没有相对立的允许情形（即合法化事由）。例如，对于不得杀人的规范，则设有在正当防卫或在战争中以及在执行职务时，允许杀人的相对情形。因此，不能仅以某一行为符合构成要件，即认定其违法性，仅限于无相对的允许情形的场合，才可以认为它具有违法性。?

　　（五）关于违法性?

　　传统学派将违法性归于客观的违法性。他们认为行为的违法是违反法律所命令或所禁止者，所以无责任能力的人或者无意思责任（故意与过失）的人的行为，仍有违法性。这属于依行为的犯罪的客观要件以究明其违法性。这种违法性仅在因果关系上研究行为的构造。他们认为，违法性的实质是招致无价值的结果，也就是说，使法益受到侵害或使之处于受侵害的危险状态中。这种观点重视的是结果无价值和结果的违法性。?

　　与此相反，威尔哲尔在行为的存在构造上，重视行为人的“目的性”，并在行为的反社会伦理性上，探求违法的中心。他认为，刑法所以命令人们进行一定的行为以及禁止人们不进行某行为，虽然是为保护法益，同时也是禁止侵害法益的行为。一般而言，单纯侵害法益，并非刑法所关心，仅仅在侵害法益是由于人的目的行为而引起时，刑法才有所动作。威尔哲尔因为将故意理解为主观的违法要素，并研究行为的全部，以考虑“行为的无价值”，认为刑法上的一切犯罪所共同的不法，都是“行为无价值”，违法性的判断，在本质上也是行为无价值，而非“结果无价值”，“结果无价值”仅仅是“行为无价值”的一部分要素，且仅具有次要的意义。所以，他主张，若考虑人格的要素，则所谓违法行为，即人格的违法行为，才是社会上所不能容忍的行为。所谓侵害法益，仅是违法性的一个要素，而非独立的要素。所谓违法性，即该行为在社会伦理上所不能宽恕者。因此，他认为仅仅以法益受侵害或有受侵害的危险，并不能完全说明违法性的本质。威尔哲尔说：“行为在主观上和客观上都与禁止规范的构成要件该当形态符合时，该行为者就是实行了违反规范的行为。……，不过违反规范与违法性并不相同。违反规范，是指与构成要件的个别的（抽象的）禁止规范相矛盾。与此不同，违法性，则是指对作为构成要件全体的法秩序的违反。一定的场合下，抽象的（一般的）法规范妨碍了具体的法义务，因此把构成要件正当化的允许命题与此对立。这种允许命题用”正当化事由“加以规定，……，正当化事由存在时，构成要件的实现就不是违法的。”??

　　〔9〕??

　　（六）关于责任?

　　威尔哲尔的目的行为论思想，是由于贯彻规范责任论而导出的。规范责任论则是由于批评心理责任论而发展的。心理责任论的学者，都主张“故意与过失皆系责任要素或责任形式，如有故意或过失，则有责任”。故意是对于成为构成要件内容的事实有认识或有预见，反之，过失（指疏忽大意的过失）则既无认识，亦无预见，且在过失中含有“注意义务”的要素；而故意则仅止于单纯的“心理的事实”（即动机）。学者们由于企图将故意与过失作统一的理解，于是发展成为规范的责任论。规范责任论认为，在被视为心理的或生理的事实（故意、过失以及责任能力）之外，更有非难可能性（即可责性）评价的要素的存在。且寻求在何种情况下才可能对行为加以非难。所以，他们主张只要法能期待行为者服从其命令之要求时，才可以对之加以非难。强人实行不可能之事，是法律所不容许的。如果认定行为人违反义务，而欲科以责任加以非难，则必须在处于该行为人的地位，且有采取适法行为的期待可能性时，才可以为之。如无此种期待可能性，则该行为人没有责任。他们还声称，期待可能性是与故意、过失并列而决定责任界限的规范的要素；并进一步认定期待可能性是责任的规范的要素，而故意与过失则是责任的心理的要素，两者互相结合，才发生所谓责任。?

　　威尔哲尔对规范责任论中将期待可能性视为全部责任论的基础这一点极为重视，并给予高度的评价，只是对于规范责任论将故意中之认识及意欲等视为责任要素这一点仍觉不彻底。他认为在不法上“行为”是评价的对象，而违法性则是对象的评价，两者必须加以区别。在责任上也应该将评价的对象与对象的评价予以区别。责任是对于对象的评价，如果将作为评价对象的“认识”或“意欲”也列入责任之中，则是概念上的混淆。威尔哲尔说：“故意并非责任的标示，而只是与责任有关而已，且仅是责任评价的客体。使责任成为责任者，是价值判断，而非其客体。在违法性上，既然已经将价值判断的违法性与其客观加以区别，则在责任判断上亦应将价值判断的责任与其客体予以明显区别。责任因为属于故意的价值评价，所以故意不能同时亦属于责任评价的要素。不如说故意是由于责任评价而予以评价，所以故意不是责任的要素。那么，故意究竟属于何种要素？依目的行为论的见解，即认为故意是行为的要素，同时也属于构成要件的主观的违法要素。”??〔10〕??

　　二、对威尔哲尔目的行为论的评价?

　　威尔哲尔的目的行为论的行为概念，是依据存在论的方法，明示行为的“存在构造”，并以之作为刑法上研究的基础。他在法的思维上，使用此种存在论的研究方法，是非常符合现代思维方法的。因此，威尔哲尔的目的行为论在这一点上是有重要的价值的。威尔哲尔主张的“故意并非责任要素，而是主观的违法要素”，并肯定“即使是精神耗弱或酩酊等无责任能力者的行为，如果其精神耗弱或酩酊并未达到缺乏‘行为性’的特别严重程度者，则仍具备‘目的的行为支配’。”即无责任能力的人的行为也可成为故意行为。此一结论，如果从责任能力就是刑罚能力的立场??〔11〕?看，当然是正确的。即使将责任能力理解为犯罪能力??〔12〕?也应予以肯定。所以，威尔哲尔的目的行为论在违法性及责任概念上具有重大的改革意义。威尔哲尔在共犯与正犯的区别问题上也有独到的见解。他认为共犯与正犯的差异，是“存在构造”上的差异，而非单纯的立法技术问题。他说正犯对于共犯的特性，在于自己具有“目的的行为支配”，即正犯属于自己在操纵外界，而共犯（教唆犯及从犯）则依存于正犯，从属于正犯而完成自己的犯罪。也就是说，依存于他人的“目的的行为支配”，或对于他人的“目的的行为支配”予以帮助而完成自己的犯罪。他主张正犯与共犯的区别在于“意思的目的支配”的机能，所以这种区别仅在故意犯有之。至于过失犯并不以“意思的目的支配”为要素，所以无正犯与共犯的区别，亦即所有的过失犯都无正犯。威尔哲尔主张正犯的成立只须具有目的行为支配为已足，并无须亲自实现构成要件的结果，因此对于无目的的行为支配者，把他人当作工具加以利用时，利用者即为实行正犯，而非间接正犯。这与传统观点是不同的。此外，关于未遂犯等问题，威尔哲尔亦有其新颖的见地。?

　　威尔哲尔的目的行为论仍有不完备之处。如无认识过失并无结果的预见，而称之为有目的的行为，实在令人费解和难以赞同。威尔哲尔因将“目的性”

　　（即人格性）与“盲目性”（即因果性）相对立，并认为前者属于行为，后者属于自然，所以在理论上严密地讲，无介入过失的余地。威尔哲尔虽然将故意视为“现实的目的性”，将过失视为“可能的自然性”，并主张应将此二者在目的性的见地上予以理解，然而，这与他本来所主张的“存在论的行为”概念自相矛盾。故意的目的性是现实的，当然属于存在概念，而过失的目的性属于可能的，也就不属于存在概念了。两者在本质上显然不同，想作统一解释是很难的。后来，威尔哲尔意识到这些不足后，修正自己的观点说：“行为在存在论上必须具有目的意义的目的活动，故意行为是以构成要件的结果为目的的目的行为，过失行为却以构成要件的结果以外的结果为目的的目的行为，也就是说，故意行为是欲实现构成要件的结果而在目的意识上支配并规制因果关系的目的行为。与此相反，过失行为则是由于欲实现与构成要件的结果无关系的目的的目的行为，而在因果上引起构成要件的结果的行为。所以，无论故意犯罪，还是过失犯罪，均是由于行为（目的行为）而实现。”然而，仍有批评者认为，此种主张已经放弃了他以前主张的“克服自然的行为论”的使命。即使是同样主张目的行为论的学者，如尼塞（Niese）对于过失行为的问题，也持与威尔哲尔相左的见解。由此可见，威尔哲尔的目的行为论，在过失行为等问题上显失完备，有待后人进一步研究。?鲜铁可