据有关学者考证:“民法一词来源于罗马法的市民法( jus civile),为与万民法相对立的体系,后经最高裁判官的作用,两者融合。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称。……因此我们看到,哪怕在现代西方国家,我们所说的民法,也是被称为市民法的,指作用于市民社会的法。”[1]由此可见,民法是与市民社会有着千丝万缕的关系的法。笔者试图通过历时性的一种理论考察,在市民社会与民法的互动关联中,透视出市民社会对民法发生的作用和民法对市民社会产生的影响,同时揭示在现代国家与市民社会的二元互动关系中,民法所发挥的最为基础的调整作用是不容替代的。
一、孕育与推动:市民社会之于民法的作用
人类历史上第一位明确了传统意义上的市民社会含义的是公元前1世纪的古罗马政治理论家西塞罗。他认为市民社会“不仅指单个国家,而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况”[2]。由此可见早在古罗马就有了区分公共利益和私人利益的结构,就有了市民社会和政治国家的分野。罗马人将这种公私分野表现在法律上便是影响至今的公法和私法的划分。其中,他们把调整私人利益关系的法律称为私法;把调整公共利益关系的法律称为公法。所谓的私人利益关系就是市民社会;而所谓的公共利益关系就是政治国家[1]。因此,市民社会与政治国家的分野为当时公法与私法的划分奠定了理论基础。揆诸史实,罗马市民社会的兴起也促进了罗马私法的发达。古代罗马社会是奴隶制商品经济最发达的社会,商业的发展催生了商人阶级的兴起和发展。在罗马共和国后期,商人阶级迅速发展壮大起来。由于当时的市民社会在国家的“监护”下尚未获得充分的发展,为了防止国家权力的猖獗,罗马人试图通过公法与私法的划分,阻隔政治国家对市民社会的侵扰。同时“罗马奴隶制商品经济的高度繁荣,无疑会导致社会经济生活与经济关系的复杂化,此时罗马社会上借贷、抵押、租赁、动产与不动产的买卖已广为流行,公民与非公民之间因经济往来而出现的纷争已愈演愈烈,这一切都需要相应的法律原则和制度来加以规范和调整。罗马法正是在这种经济背景下,才有可能有的放矢地对商品经济中最本质的关系作出规定”[3]。因此,繁荣的古罗马奴隶制商品经济使得商人阶级的经济往来日益频繁,经济关系日益复杂,商人阶级在相互博弈的过程中逐渐形成了稳定的商业习惯。罗马法正是通过不断汲取新形成的习惯,并上升为规则,促使自身完善的。
“随着基督教在罗马帝国中的力量日渐强大,政治思想家们的注意力逐渐从研究作为一种文明社会的城邦或共和国转向研究教会与国家的关系,试图解决这二者各自的权限问题,教会理论家和帝国理论家分别为教会和王国所应拥有的权力进行论证,原来用于描述城邦和共和国生活状况的市民概念被废而不用了。”[2]公元476年,随着日耳曼民族的入侵西罗马帝国的统治被推翻,原有的繁荣也被打破,西方历史进入了中世纪。在中世纪的很长一段时期,商人在道德上受到谴责,在经济上受到封建领主的层层盘剥,同时还要承担着商业旅途中被骑士抢劫的风险。曾经被古希腊人视为文明象征的城市也成为了强者施加暴力和不断劫掠的对象,遭受着荏弱带来的恶果。总之从“5世纪开始一直到封建组织全面完成,市镇的形势真是江河日下”[4]。此时的市民社会呈现出一片萧条的景象,发达的罗马私法也随之销声匿迹,取而代之的是粗燥、野蛮的日耳曼习俗法。这一切在11世纪晚期和12世纪开始发生了变化。尽管基督教会“继续用圣保罗的话教诲人们‘贪财是万恶之根’”[5]411,但实际上当时的天主教会不仅不谴责金钱或财富本身,而且确确实实地鼓励人们去追求财富,这样不仅使商人们摆脱了道德上的束缚,也为商事交往创造了宽松的舆论环境。作为商人主要活动地的城市也获得了重视,再次显示出了活力。商人阶层的不断壮大,城市的不断兴起,促使了市民社会的繁荣。此后出现的市民阶级争取获得城市特许状,取得自治地位,就是市民社会复兴的一个重要标志。与市民社会的重新兴起相伴随的是罗马法的复兴。而当时罗马法的复兴“正是对商品经济发展、新兴资本主义成长以及市民阶级权利和利益要求的反应”[6]。尽管复兴的罗马法以及教会法中的商事规范为当时的经济交往提供了解决冲突的规则,保障了商事活动能够安全、快捷、有效地进行。但是随着经济的发展,这些法律越来越无法满足社会的需要,此时另一重要的法律——商法在商人阶级的经济往来中逐渐形成、发展。例如:可流通的汇票和本票、动产抵押、破产法都是在当时形成的商事规则;经济交往的日益复杂与频繁增强了人们对商业信用的重视,并逐渐形成了民法中的帝王原则——诚信。正如伯尔曼在《法律与革命》一书中指出的“11世纪晚期、12世纪和13世纪早期西方商法获得了作为一种完整法律体系商法的组成部分”[4]424。[
中世纪中后期以来,随着商品经济不可阻挡地发展起来,市民社会与政治国家分离的进程不断加快,市民社会日益成为一支独立于政治国家的力量。英国的光荣革命、美国的独立战争尤其是法国大革命最终“使市民社会的等级差别完全变成了社会差别,即没有政治意义的私人生活的差别”[7]344。在市民社会中,每个人都是独立的、追求自我利益的现实的人。市民社会作为利己主义的个人活动的舞台,必然生成着自己的法律需求。民法则是市民社会这一需求的恰当的法律表现形态。因此,民法在法律体系中的地位也日益重要。诸如《法国民法典》、《德国民法典》等重要的民事规范相继问世。尽管资本主义社会经历了自由资本主义和帝国主义,民法的价值取向和基本原则都有了些微的改变,但是市民社会始终是民法生成的土壤,为民法的发展提供源源不断的养料。
二、保障与规范:民法之于市民社会的作用
马克思认为随着生产力的发展、私有制和阶级的出现,社会利益日益划分为私人利益和公共利益两大相互独立的体系,整个社会也就出现了市民社会和政治国家两大领域。因此,政治国家是从市民社会中产生出来的。但是从政治国家产生之日起,市民社会与政治国家的关系便被异化了,市民社会沦落为了政治国家的附庸。直到资本主义社会,随着商品经济与民主政治的发展,市民社会才从政治国家中独立出来,政治国家成为了为市民社会服务的工具,原本颠倒的两者关系回归了正常。现在,市民社会和自由民主的共同发展使市民社会的以下功能得以充分实现:“一是维护私人领域的自由,使之成为个人的天地和自由的王国;二是制约政治国家,防止国家对人民权利的侵吞和剥夺。”[8]尽管市民社会成为政治国家行动的目的,但是权力始终都具有天然的膨胀和扩张的特性,如果不对其加以规范和约束,不对市民社会进行有效的保护,国家会再次企图控制市民社会,妨碍市民社会的自主发展。在古罗马的时候,人们便注意到了这一点。罗马法就是因为“视私人平等和自治为终极关怀,对于权力猖獗怀抱高度的沭惕之心,一直试图用公法、私法的‘楚河汉界’去阻隔”[9]。而在中世纪,市民社会是在城市法和商法的保护下成为了封建海洋中的异质岛屿,并孕育了自由平等、权利和契约、理性精神等思想观念。可见在前资本主义社会,民法保障了市民社会的发展。
笔者认为在人类进入资本主义社会之后,最能够保障市民社会自治的法律有两部:一部是宪法,另一部是民法。首先市民社会不是一个自恰的实体。其本身的不完美决定了国家作为一种“必要的恶”而存在;其次权力会腐蚀其运用者。因此作为权力运用者的政府必须受到一定的限制,而这种限制就是通过宪法实现的。但是宪法在法律体系中的至高地位决定了宪法规范的原则性、抽象性的特点,缺乏现实的可操作性在很大程度上限制了宪法作用的发挥。宪法需要一部更具体的体现其精神的规范——民法实现其保障市民社会的功能。民法作为宪法的下位法,根据宪法的精神将宪法规范具体化,调整平等主体的利益冲突,通过设定权利给予民事主体一定的选择空间,允许民事主体根据自己的意愿自由地追求自我利益和实现自我价值。民法通过对平等主体之间财产关系和人身关系的规范,界分私人领域活动范围的同时也划定国家权力行使的空间。民法名副其实地成为了市民社会的保障法。
黑格尔认为市民社会“是各个成员作为独立的单个人的联合”[10]174,以个人利益为其结合的最后目的。“在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他的一切在他看来都是虚无的。但是,如果它不同别人发生关系,他就不可能达到他的全部目的,因此其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形式,并且在满足他人福利的同时,满足自己。”[10]197马克思批判性继承了黑格尔的市民社会概念。他认为市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益的总合,它包括了除在政治国家之外的社会生活的一切领域(实质上是一种“非政治性的社会”)[2]。黑格尔、马克思不再如古典市民社会理论家那样从理想的层面论述市民社会,而是从现实的层面看待市民社会。市民社会因不再被看做文明、道德的共同体而被世俗化了。市民社会也不再是政治社会,而是由单个的个人或私人忙于追求个人利益。“市民社会彻底实现了个人主义原则,个人的生存是最终目的。”[7]346由此看来,黑格尔和马克思理解的市民社会中的市民其实就是追求自身利益最大化的“经济人”。而且这些市民彼此之间是平等、独立、自由的。民法中的人又是如何呢?民法作为一门私法,是以人性恶为自己的假设前提的,民法认为每一私主体都是为实现自己的利益而存在的。民法承认每一个人欲望的合理性,认为每一个体都有权利合理的追求自己的欲望并实现自身利益的最大化。可见民法中的人是以市民社会中的“经济人”为主体基础的。既然每一个人都是恶的,谁都不比谁更高尚,所以“民法为实现私法正义目标,自应赋予每一主体以平等地位、独立人格以及自由”[11]。自由、平等便成为民法的价值取向。由此看出市民社会的精神追求与民法的价值取向是一致的。现实中的人不是孤立的,而是处在各种关系中的社会人。各种资源是有限的,人的欲望却是无限的,如果不对人的欲望进行平衡,人类社会只会陷入无休止的混乱。因此民法在保障私主体权利的同时“也使其自身权利受他人同等权利约束,从而在私法主体之间形成一种对抗型利益关系”,保障市民社会有秩序地自由发展。[
三、互动与平衡:民法体现市民社会与国家的二元关系
民法尽管调是整平等主体之间关系的一门私法,但是它同样也受到市民社会与政治国家之间关系的影响。民法通过基本原则和具体的民事规范体现着这一关系的流变。罗马共和国有着浓厚的城市国家传统,并且当时的市民社会是在政治国家的“监护”和“扶持”下发展起来的。其中的每一位自由民同时具有两种身份。它既是一个私人,属于他自己,能够谋求个人利益;又是一个在必要时牺牲自己利益去维护公益的公民。因此,西塞罗才会把共和国看做是“人民的事业”,一个道德共同体,其目的在于实现公平和正义。在古罗马社会中,政治国家始终制约与左右着市民社会的发展进程,这一特征反映在法律体系中便是罗马私法具有明显的政治性质。以私法著称于世的罗马法中也包含了许多公法性质的内容。例如:“作为罗马私法重要构成内容的裁判官法,集中体现了罗马社会统治者的意志,起到了对市民法的补充和衡平作用。”[12]中世纪,市民社会在很长一段时间被国家吞噬,实现了国家生活和社会生活的“同一”,此时“法的统治已经终止”,“社会应该保障个人‘权利’的理想本身也被否定了”[13]。直到11世纪,随着市民社会的复兴,罗马法才再次受到重视,此时一个新的法律体系——商法也逐步形成。
到了资本主义阶段,市民社会才从国家中解放出来,原本扭曲的两者关系也回归正常。在古典市民社会理论家那里,市民社会概念的使用主要有以下几个特征。首先,市民社会和政治社会是同义词。市民社会是与自然状态或自然社会相对应的。这些思想家一致认为自然状态有着诸多弊端和缺陷,迫使人类必须要过渡到市民社会或政治社会。这种过渡是通过处于自然状态中的人们用订立社会契约的方式自愿让渡自己的部分或全部权利给国家以换得后者的保护而完成的[2]。其次,市民社会更多的是一个存在于理论学说中的应然状态,是一种文明、进步、道德的社会理想。
当时新兴的资产阶级力量不断壮大,而顽固的封建统治则严重阻碍生产力的发展。诸如洛克、卢梭这样的思想家便拿起了“契约论”、“天赋人权”的理论武器,倡导自由、平等、民主、博爱,摧毁了维护君主统治的君权神授说。因此,市民社会在当时是一把强有力的道德批判武器。再次,他们把市民社会看做一个通过法律代表人民利益、保障公民权利的社会,在这个社会里法律和人民的权利是至上的,即社会至上[14]。所以市民社会在古典市民理论家眼中是完美无缺的,国家则被看做是一种“必要的恶”。受此理论影响在自由资本主义时期,人们通过法律对国家的权力进行了严格的限制,国家仅仅扮演了市民社会守夜人的角色。这时的民法通过确认私有财产神圣不可侵犯、绝对的契约自由赋予市民社会的个体极大的权利谋求自身的发展,对抗国家权力,最大程度地保障了市民社会的自治与独立。
但是现实中的市民社会并不像某些理论家设想的那样是一个完善的共同体,它本身也有很多的弊端。例如过分膨胀的个人主义导致了私人利益与公共利益的矛盾冲突加剧。在美国,有一个著名案例就说明了当时由于对财产权的绝对保护而导致的个人对权利的滥用。一块土地的所有者在自己的土地上修筑了一道“刁难人的栅栏”,之所以称之为“刁难人的栅栏”是因为这个栅栏修得非常高,以至于遮住了光源并挡住了其邻居的视线。美国的法官对给该案的受害者提供补救措施普遍持否定态度。因为一个人对自己土地所享有的权利理论允许他去做任何事情,即使是损害他人的利益,招致他人厌烦的事情。土地所有者可能受到的唯一惩罚只是他失去一位邻居的尊敬而已。可见,市场这只无形的手也存在失灵的问题。
19世纪末20世纪初,资本主义社会由自由资本主义向帝国主义过渡,原来的“小政府,大社会”的思想也被“大政府,小社会”的理论取代。国家被当做“积极的善”受到极大的推崇。国家应当利用自身的力量主动地干预社会。根据这一变化民法也做出了相应的调整。私有财产的保护,契约自由都受到了限制,民法侧重于对公共利益的保护。民法出现了私法公法化的趋势。这一时期制定的《德国民法典》充分体现了这一变化。例如:该民法典在903条规定“在不违反法律和第三人利益的范围内,物的所有权人可以随意处分其物,并排除他人任何干涉”,但是在206条又强调“权利的行使不得专以加损于他人为目的”,在后来的法典修改中则直接明确了国家为了公共利益可以直接征用和接管私人财富。可惜“福利国家”的模式也在经过了一段辉煌的历史之后,日益呈现出缺陷。人们认识到政府这只“无形的手”也会失灵。无论是“小政府,大社会”还是“大政府,小社会”都是从市民社会与国家二元对立的基础上来阐释自己的观点。但实践却证明市民社会抑或国家都有不完善的一面,任何一方都代替不了另一方。因此要解决目前国家与市民社会关系的困境,就必须重新确立二者的关系即由原来的疏离走向良性的互动。[
当代西方学者从不同的视角和研究目的出发,对市民社会的概念进行了界定,注入了新的内容,使其内涵日益丰富,试图从新界定政治国家与市民社会的关系。归纳起来,当代市民社会定义有两种:一是二分法即国家与社会二分法。市民社会在此指独立与国家的社会相互作用的领域及与之相关联的一系列社会价值或原则;二是三分法即国家——经济领域——市民社会三分法。市民社会在此指与国家和家庭之间的一个社会相互作用的领域及其与之相关的价值或原则[15]。也就是他们主张把经济领域从市民社会中分离出去,认为市民社会主要应该由社会和文化领域构成,同时强调它的社会整合功能和文化传播与再生产功能[2]。自20世纪90年代以来,以三分法为基础的市民社会定义成为主流。现在西方国家普遍地让渡一部分权力使之回归社会,社会也承认国家应该对其进行一定限度的干预,并积极地配合国家对社会的治理。民法“私法公法化”的趋势进一步加强。
中世纪之前,人们一直沿用西塞罗赋予市民社会的含义。即市民社会是具有城市社会、政治社会和文明社会三重意义的共同体。古典市民社会理论家认为市民社会代表一种文明、进步、道德的社会理想。黑格尔、马克思则另辟蹊径提出了现代意义的市民社会概念——由私人生活领域及其外部保障构成的整体。而当代西方学者在此基础上又提出了将经济领域从市民社会中分离出去,只保留社会和文化领域的三分法。市民社会与政治国家的关系也处于不断的流变中。从古希腊、古罗马时期的政治国家与市民社会的复合,到中世纪政治国家对市民社会的吞噬,再到两者的分离以及在吸取了一系列教训后,人们对两者应当是良性互动关系的思考都体现了这一点。同样民法的基本原则和内容也发生了很大的变化。尽管不同时期,市民社会、市民社会与政治国家的关系以及民法具有不同的特点,但是正如本文所分析,这种变化从不是孤立的,其中体现了市民社会与民法互动关联。即:市民社会孕育了民法的产生,促进了民法的发展,是民法能够不断完善的推动力;民法作为一种法律规范,既保障了市民社会免受国家的侵扰,自由独立地发展,又通过规范私主体的行为保障了市民社会有秩序地发展;在市民社会与民法的互动关联中,政治国家在二者的关系中始终扮演了重要角色,它或是促进或是阻碍着市民社会与民法的良性互动。
参考文献:
[1]徐国栋.市民社会与市民法—民法的调整对象研究[J].法学研究, 1994, (4): 51.
[2]何增科.市民社会概念的历史演变[J].中国社会科学,1994, (5): 36.
[3]谭建华.罗马法发达之成因探析[J].江西行政学院学报, 2005, (1): 47.
[4][法]基佐.欧洲文明史[M].积洪逵,沅芷,译·北京:商务印书馆, 2005: 136.
[5][美]伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,等,译·北京:中国大百科全书出版社, 1993: 411·
[6]马长山.西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示——对国家与市民社会关系视角的重新审视[J].法律科学, 2001, (6): 67.
[7][德]马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社, 1972: 196.
[8]吴自斌.市民社会:现代政治文明发展的动力[J].南京师范大学学报(社会科学版), 2005, (1): 28.
[9]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,1991: 2.
[10][德]黑格尔.法哲学原理[M]·范扬,张企泰,译·北京:商务印书馆, 1961: 174.
[11]刘云生.民法与人性[M]·北京:中国检察出版社,2005: 7.
[12]公丕祥.民法与市民社会关系述要[ J].法学研究,2001, (4): 17.
[13][法]达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生,译.上海:上海译文出版社, 1984: 37.
[14]方朝晖.市民社会的两个传统及其在现代的汇合[J].中国社会科学, 1994, (5): 36.
[15]庞金友.现代西方国家与社会关系理论[M].北京:中国政法大学出版社, 2006: 223-224.
田志坤
