前语        规划权是事关土地和空间利用的国家干预权力，是城市人民政府的核心行政权力，它事关发展大局，与社会政治、经济、文化进步密切相关。在利益多元化的社会发展进程中，建设公开、公正、公平行政，事关社会和谐稳定。在新形势下，须完善规划法律控制体系和行政方式，通过合理的规划控制实现城乡空间布局合理化、维护良好人居环境和可持续发展的社会公共利益，促进公共利益其他社会主体利益和谐并存，促进规划权力的行使发挥“服务社会、服务发展”的积极性作用。规划权是国家垄断的权力，但是它面临违法建设的挑战。预防和处理违法建设，需要完善和强化规划法律控制体系；同时也需要分析违法建设动因，根据比例原则，在确保政府利益同时，适当兼顾建设主体的利益，形成平衡行政局面。      有鉴于国家建设力度加大，处置“违法建设”将成为政府依法行政个公民维权的重要问题。在当前，存在违法建设对象认知、法律手段采用诸方面的混淆，包括存在行政程序和主体安排上的诸种法律问题。为促进拆除建筑活动中建立和谐法治秩序，特发此文以供商榷。      一、关于“违法建设”的认定     “违法建设”是行政管理习惯的常用概念，但在国家立法层面并无“违法建设”的专属概念和相关定义。在法律上，“违法建设”这一常用概念对应违反规划行政许可规定的行为，并且对应违反规划管理和建筑管理规定的竞合性违法行为。《城乡规划法》明确“在规划区内进行建设活动”必须遵守规划法律，“违法建设”一般界定为“在规划区内违反规划法律的建设活动”。     1、违法建设是影响“城乡空间布局”的活动     “建设活动”是行政管理习惯的常用概念，在国家立法层面无专属概念和相关定义。 在国家立法层面，建筑法确立了“建筑”的法律定义，指 “各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，它与违法建设的“建设”所指向的意义并不同一。前者包含建造和安装两类行为，后者一般不包括安装行为，同时建设活动含义也超越“建造”在结构学上的意义，建设活动除土木结构的结构学意义外，还包括社会文化和社会美感布局诸意义。     鉴于规划活动的目的在与“协调城乡空间布局”，在规划控制角度的建设活动，应当是指影响城乡空间布局的活动。“空间布局”从总体上可分为地上空间和地下空间两个部份；地上空间又可区别为净地地上空间和地上物上空间。规划控制所称的空间布局，应当是指建设物和构筑物的空间布局。    2、违法建设是违反规划许可的建设活动 违法建设是违反规划控制导致空间结构改变的建筑物和构筑物修建活动。规划控制针对对于没有合法规划许可的建筑物和构筑物。违法建设要么没有取得规划许可，要么超越规划许可，是违反规划许可的工程建设活动。与修建行为对应，建筑物和构筑物的利用行为是另一种社会行为，不属建设行为，不应是规划控制的重点对象。    3、违法建设是竞合性违法行为 违法建设既是是违反规划许可的工程建设活动，也是违反建筑法律管理的建筑活动，是竞合性违法行为。根据建筑法律法规的规定，违法建设因不具有合法规划许可，也不可能具有合法建筑许可，规划许可在建筑许可中属于前置条件。“违法建设”不仅是规划控制的事务，也是建筑管理和土地管理的事务，在法律上违法建设对应规划法律管理、建筑法律管理和土地法律管理几个行政管理领域。    4、自焚强拆案中“违法建设”认定     国家先后颁行《城市规划法》和《城乡规划法》，前后法调整对象实有差异，后者包括在前者城市规划控制基础上包括了镇、乡规划控制。要厘清“自焚强拆案”中建设人的建设行为是否属于违法建设，是否属于违反规划建设行为，需要对照建设行为发生时适用的《城市规划法》，需要辨析建设项目所在的场域在建设行为当时的建筑是否处于城市规划区，如果建设行为发生时不属于违反城市规划法的行为，就不能在建设行为业已完毕后，再以2008年1月1日起施行的《城乡规划法》、按照新制定规划进行追溯认定。自焚强拆案中建设行为是否属于“违法建设”，需要使用“国家规划法规则＋城市规划图”综合评定。     在《城乡规划法》实施前存在大量证照不齐的建设行为，这些行为可能并不违反当时的《城市规划法》，不能简单地将上述建设行为以事后法律标准厘定为“违法建设”――这些建筑可能在建设活动行政许可上有法律瑕疵，但不一定构成规划行政上的“违法”。将大量不符合现行规划法和规划安排的历史建筑统一定性为“违法建设”，按照规划违法行为处理，会违背法不朔及既往的法治准则，将不合法理。     二、对违法建设的行政强制决定     1、责令停止施工、限期改正     在违法建设处理过程中，对于责令停止施工、限期改正等行政责令行为，一些人理解为“行政处罚”或“行政强制”。上述规划行政责令行为，不具有对违法行为的惩罚性，不属于“行政处罚”；规划行政责令行为，对违法行为不具有行政控制性，不属于“行政强制”，我们认为它们仍然是一种特殊的具体行政行为，是针对违法行为的延伸性管理行为，该种行政行为的目的在于促进管理相对人行为的合法性，恢复管理相对人行为的合法状态。这种管理行为一旦无法达到管理目的，出现行政责令无效的局面，即须采取行政处罚措施。     2、县级以上地方人民政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施 《城乡规划法》规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”     上述规定，因为具有行政控制性，应视为行政强制。但是，采取查封和强制拆除的法律主体，是“建设工程所在地县级以上地方人民政府责成的有关部门”。在现行法律规范之下，任何查封施工现场、强制拆除等措施的采取，应当首先由建设工程所在地县级以上地方人民政府作出责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施的行政决定，然后有被责成的有关部门执行该查封施工现场、强制拆除等措施的行政决定――因此，查封施工现场、强制拆除的行政强制机关，应当确定为责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施的建设工程所在地县级以上地方人民政府。     3、自焚强拆案中的行政强制     要评价“自焚强拆案”中行政强制， 须考察作出强制拆除行政决定政府行为和被责成执行强拆的行政行为程序是否合法适当，要研究作出强制拆除决定、执行强制决定的行政主体是否适格。    《城乡规划法》确立了特定政府作出强制拆除决定，政府行政行为是否采取正当程序审议，是否已经认清了规划违法的行政违法事实，是否正确适用了强拆法律规定，是否按照公平原则、比例原则和平衡原则安排自身的行政行为，这对于解释行政行为适当性和合法性十分重要。由于历史遗留下来的不符合现行规划的建设数量极为庞大，尤其是在城乡一体化过程中，在原有城乡结合部存在极为广泛的“证照不齐”的建筑物――这些建筑能否以“违法建设”名义，不顾市场公平，不考虑准予修建或默许修建的“政府缔约过错”，简单地强制拆除？针对数量极为巨大的城乡结合部的瑕疵建筑，政府是否有责任拿出公平合理的处置方案，以兼顾公共利益和公民利益的拆建办法替代简单粗暴的强制拆除？     自焚强拆案中的“违法建设”只是瑕疵建筑冰山之一角，解决这座巨大冰山的问题将不是一场法律战役，而是一场“法律战争”――一场规模巨大的社会冲突展现在我们面前。那些沉默的矛盾和火种，是否需要通过强拆激化和点燃？违法行政可以在局部取得胜利，但是从长治久安的社会控制视角看，不顾法理、不顾公平、不顾人道主义的限制措施，将巨大激发社会不满和仇恨情绪，引发深刻的法律危机和社会危机。     三、城管强拆权     1、国务院关于相对集中行政处罚权的规定     国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定对于“强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权”可以实现相对集中处罚。同时规定：“在开展相对集中行政处罚权工作的同时，有关地方人民政府对原由有关行政机关行使的管理权，要根据需要进行调整和重新配置，防止职责重叠、权力交叉，实现政企分开、政事分开”；“行政处罚 权相对集中后，有关部门如果仍然行使已被调整出的行政处罚权，所作出的行政处罚决定一律无效，还要依法追究该部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。”     2、城市政府相对集中行政处罚权     许多城市政府都相对集中行政处罚权，将行政强制也一并集中。比如2003年1月30日成都市政府95号令《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》规定下述规划行政处罚权由市执法局行使：“(一)未取得建设工程规划许可证、不符合城市规划要求的；(二)临时建设工程使用期已满，或使用期未满但城市规划建设管理需要限期拆除而不拆除的；(三)临街房屋改建营业用房的；(四)建设工程规划竣工验收后，擅自改变其使用性质或改变建筑外形立面的。 ”    《城乡规划法》规定县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”违法行为实施行政处罚，成都市95号令将“未取得建设工程规划许可证的”违法行为处罚集中到市执法局，“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”情形仍留规划部门实施行政处罚，导致规划部门法定行政职能不能完整履行，重要的是它对规划管理责任的归属产生混淆作用，行政处罚权集中和不集中的区分标准、逻辑有待澄清。     需要指出的的是，根据《行政处罚法》的规定，行政处罚种类没有强制拆除，而依据法理，强制拆除不属于行政处罚，而是行政强制，国务院作出过相对集中行政处罚权的规定，但是并没有作出过相对集中行政强制的决定，因此，地方政府将行政强制和行政处罚混同一谈，统一集中到相对集中到城管部门，缺乏法律依据。       3、自焚强拆案中行政强制权       由于地方政府在依法行政理念和能力上的欠缺，城管部门职能逐渐偏离法律规范确立的轨道，导致城管功能异化，逐渐超出合法职能范围履行职权，这包括国内地方政府普遍性违背立法法和行政处罚法，越权授予城管部门行政强制权。如上分析，国务院作出过相对集中行政处罚权的规定，但是并没有作出过相对集中行政强制的决定，自焚强拆案中的城管，同样被赋予了没有法律依据的“集中行政强制的地方职能”，从法律分析上，这一行政部门确不属于合法适格的强拆行政权力主体。                                                                  结语        “ 我们需要对违法建设的行政强制采取谨慎态度，按照法定程序和行政主体的安排，采取强制措施。”       ――－引自笔者2009年9月13日受某市规划部门委托撰写的《违法建设控制查处重要法律问题的研究报告》（注：本文部份内容，亦出自上述《报告》）。                                                                                                                                                                                                                                                鲜江临                                                                                                                                                                                                                                     2009年12月3日