●检察机关贯彻“宽严相济”时必须以严格的法度作为其标杆，宽严的依据不能是“自己的好恶”，而只能是法律。
●“宽严相济”的关键是结合法定情节和酌定情节作出正确的自由裁量。检察机关“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”是严格依法前提下的自由裁量。
宽严相济，作为中央、高检院在构建社会主义和谐社会大背景下提出的刑事司法政策，已经成为检察机关执法司法的圭臬。但从宽严相济提出之时起，围绕着该项政策的争议和担心就一直没有停止过。有的认为宽严相济与我国的基本刑法制度相违背，极易将执法办案引入误区；有的认为“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”就是不分具体情况，一味强调“该捕的不捕，该诉的不诉”，不符合法治精神；有的则认为对轻微刑事案件适用不捕不诉，就会减弱对违法犯罪的打击力度，降低司法公信力；还有的甚至认为对未成年人犯罪适用宽严相济就是要对他们一味从宽，因此，很多人都担心“宽严相济”会成为随意执法的保护伞。笔者认为对这些争议和担心有必要进一步商榷和澄清。
■“宽严相济”与严格依法并行不悖
要评判一项政策的好坏，首先必须了解这项政策的基本内容和实质。“宽严相济”是否与“罪刑法定、刑罚相当、法律面前人人平等”这些我国的基本刑法制度相违背呢？答案是否定的。从中央、高检院提出“宽严相济”的刑事司法政策以来，就一直在强调必须在严格依法的前提下贯彻这一政策。
2006年12月28日，最高人民检察院出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，提出贯彻“宽严相济”必须坚持的四项基本原则，其中第三项原则就是“严格依法”， 明确指出贯彻宽严相济的刑事司法政策，必须坚持罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等原则，实现政策指导与严格执法的有机统一，宽要有节，严要有度，宽和严都必须严格依照法律，在法律范围内进行，做到宽严合法，于法有据。这一原则要求检察机关贯彻“宽严相济”时必须以严格的法度作为其标杆，宽严的依据不能是“自己的好恶”，而只能是法律。
不可否认，在贯彻实施“宽严相济”政策的起初阶段，由于执法人员对政策的理解还不够深入，甚至存在误读，不可避免的会出现执法上的偏差，甚至出现个别执法者以贯彻“宽严相济”之名，行徇私枉法之实，借政策办人情案，花钱买刑的现象，但这并不是实施“宽严相济”政策之错，而是没有正确实施“宽严相济”政策之误，这也是检察机关一直反对并坚决杜绝的。因此，如果真正理解了“宽严相济”的丰富内涵，是不应该得出这一政策“与我国的基本刑法制度相违背，极易将执法办案引入误区”的片面结论的。
■“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”与“该捕的不捕，该诉的不诉”有本质区别
不能将“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”简单解读为：“不分具体情况，一味强调'该捕的不捕，该诉的不诉'.”“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”，强调的是在法律框架内的自由裁量问题，即执法者一方面要在把握事实证据条件、可能判处刑罚条件的同时，注重对“有逮捕必要”条件的正确理解和把握。对于符合法律规定的适用逮捕的情况必须逮捕，而不属于必须逮捕情况的则可以根据实际情况采用其他强制措施。另一方面，要严格掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事纠纷等引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的建议。
“该捕的不捕，该诉的不诉”是一个原则性的错误，即违背法律规定作出错误的选择，法律规定应该逮捕的不予逮捕，法律规定应该起诉的不予起诉，这完全是对法律规定的违背。因此以上两个概念存在着本质的差异，必须严格区分。至于犯罪嫌疑人是否属于“可捕可不捕”、“可诉可不诉”的情况，检察机关也并不能随意决定，而是也需要以法律为准绳，在依法综合考虑犯罪的社会危害性以及各类情节的基础上作出最终的判断。
“宽严相济”的关键是结合法定情节和酌定情节作出正确的自由裁量。一方面，虽然法律条文中已经对法定情节有了具体的规定，但由于我国刑法存在量刑幅度，所以仍需要我们根据具体情况对从宽从严幅度进行综合裁量；另一方面，作为隐含在刑法条文里的酌定情节，相对于明确规定于刑法条文里的法定情节来说，其考虑更多的是犯罪的手段、时间、地点、对象、动机、造成的危害结果，以及犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、前科等情节。
应该说，酌定情节相对于法定情节更注重对社会效果的考量，其运用就更离不开自由裁量了。正所谓“法有限、情无边、事无穷”，这就需要我们的司法者运用法律赋予的自由裁量权，对“可捕可不捕，可诉可不诉”的案件作出自由裁量。一味的逮捕和起诉并非是促进社会主义司法和谐的途径，只有正确运用自由裁量，做到惩治犯罪与保障人权的有机统一，法律效果与社会效果的有机统一，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利与保护被害人的合法权益的有机统一，特殊预防与一般预防的有机统一，执法办案与化解矛盾的有机统一，才能有利于维护稳定，化解矛盾，减少对抗，促进和谐。
由此可见，“宽严相济”政策与当前构建社会主义和谐社会的大背景不但不相违背，反而是完全吻合的，这样的自由裁量不但不会使法律的警示效应大打折扣，丧失法律的严肃性和公信力，导致司法权威的弱化，加大社会管理成本，而确实会降低和节约诉讼成本，减少社会的对抗性；这样做不但不是“人治的典型写照”，而恰是法治的应有之义，是和谐司法的根本体现。
■对未成年人犯罪并非“一味从宽”，仍需坚持区别对待
我国未成年人犯罪刑事政策的总原则是实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，适用“宽松的刑事政策”从轻从宽处理。这一点，社会各界已经达成共识，而且这些方针和原则也成为司法机关办理未成年人犯罪案件的圭臬，体现在了一系列法律规定之中：我国刑法规定了对未成年人犯罪案件应当从轻或减轻处罚，刑事诉讼法也对未成年人的诉讼权利作出了特殊规定，2006年1月最高人民法院出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其最大的特点就是对于未成年人犯罪的定罪以及量刑都进一步体现从宽、从轻的原则，将未成年人犯罪案件“宽松”的刑事政策更进一步具体化和法制化了。
但如果就此认为检察机关在办理未成年人犯罪案件“一味从宽”则有失偏颇。笔者认为，司法实践如果一味对未成年人犯罪案件强调从宽处理，则必然导致惩罚措施的乏力，一旦帮教措施缺位，或者力度不够、蜻蜓点水，一则会使涉案的未成年人感到即使犯了罪，惩罚的苦果距自己也非常遥远，进而视违法犯罪为小事一桩；二则也必然使得家长因国家对未成年人的宽容而放松了对子女应有的教育和警戒。更何况，随着社会的发展及未成年人的过于早熟，未成年人犯罪案件的低龄化及犯罪手段、社会危害性、人身危险性的成人化已日趋明显，对于那些犯罪手段残忍、主观恶性严重、社会危害性较大、屡教屡犯的涉案未成年人如不依法严惩，以示警戒，使其得以悬崖勒马，则“爱之实以害之”的悲剧难免发生。
因此，检察机关对未成年人犯罪从来就反对“一刀切”的“一味从宽”，而是坚持区别对待。作为“宽严相济”的应有之意，检察机关对未成年人犯罪行为的所谓“宽大”不是没有边际的，而是有一个恰如其分的“度”，对于未成年人犯罪案件中主观恶性较深、客观行为较为恶劣的嫌疑人，则在法律规定范围内适用较为“严厉的刑事政策”。例如，对那些恃强凌弱的校园小霸王就决不姑息迁就，而是要“从严”处理，维护其他未成年人的合法权益。当然，对于未成年人犯罪案件的“从严”把握也要采取审慎态度，不能背离未成年人刑事政策中“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，要严格遵循法律规定的一系列对未成年人司法保护的规定，明确“严”是依法在从轻的范围内相对的“严”，即严格把握“从轻、减轻”的条件，控制“从轻、减轻”的幅度，而不能突破法律的明文规定。
综上，“宽严相济”政策是以严格依法为前提，着眼于和谐社会构建而提出的科学的司法理念，其正确性是不容置疑的，虽然实践中存在部分执法者对政策理解不深、把握不准，贯彻落实不够准确，运用政策处理案件的能力不强等系列问题，甚至还存在个别执法者借政策进行权力寻租情况，但这并不是政策本身的问题，而是执法者的水平和素质有待进一步提高。不能因噎废食，因此而否定这一刑事司法政策对构建和谐社会的积极作用，要充分认识到政策从提出到充分发挥其积极作用需要经历一个比较长的阶段。应当继续加强司法人员执法水平和素质的提升，力求正确运用法律，正确把握宽严尺度，杜绝随意执法，为建立和谐社会保驾护航。（北京市检察院·苗生明 熊正）
