2007年6月10日，某商场与一家电器公司签订一份购销合同。约定电器公司应于同月18日前提供价值60万元的产品给某商场；某商场必须在到货后三日内验收，并分别于同月25日、7月25日、8月25日分别付款20万元给电器公司。电器公司产品到齐后，某商场依约付清了前两期货款。事后，某商场发现电器公司提供的产品存在质量瑕疵。2007年8月30日,经国家权威机构鉴定，结论为不符合国标要求。然而，电器公司却不管这些，以某商场没有按时支付第三期货款为由，诉请要求某商场给付剩余货款及违约金。

    【分歧】

    应否支付剩余货款及承担违约金有两种意见。

    第一种意见认为不应支付。因为《合同法》第六十七条明确规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”这也就是通常所说的“先履行抗辩权”。本案中，某商场完全具有权拒付剩余货款及承担违约金：一是双方“互负债务”，即电器公司应交货，某商场应付款；二是“有先后履行顺序”，电器公司交清货在先，某商场付清款在后；三是“先履行一方履行债务不符合约定”，即电器公司提供的产品存在质量瑕疵，且已为国家权威机构的鉴定结论所证明。

    第二种意见则认为应当支付。

   【管析】

    笔者同意第二种意见。理由是：

    尽管我国《合同法》中有上述规定，某商场也的确完全具有行使“先履行抗辩权”之要件，但该权利事实上在要件成就前就已经灭失。因为：一方面，《合同法》第一百五十七条、第一百五十八条分别规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”、“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”

    而本案中，双方已明确约定“某商场必须在到货后三日内验收”，无论某商场是否按期验收，因时间已过，都应视为验了收。但某商场并没有把“质量不符合约定的情形通知出卖人”，只能“视为标的物的数量或者质量符合约定”。既符合约定，也就不存在此后的“产品存在质量瑕疵”、“不符合国标要求”问题，某商场只能自食其果了；另一方面，虽然第六十七条与第一百五十七条、第一百五十八条同为《合同法》之条文，但前者在总则部分，后者在分则部分。法律适用的原则之一，就是当某一法律关系，同时受到总则、分则的相关条文调整，只有在分则没有具体规定的情况下，才能适用总则，如果总则条文和分则条文发生冲突，只能是“分则优于总则”。即无论从合同约定的效力，还是从法理上看，都应适用后者。方园