肖兰与贺生于2000年登记结婚，婚后2年，贺生发现肖兰患有精神病，经治未见好转，2006年，肖兰再次发病，贺生见状便将其送回父母家并支付1.8万元生活费用，两人自此开始分居生活，2008年7月，父亲肖胜以肖兰为原告向法院提起了离婚诉讼，并要求被告贺生支付扶养费5万元。法院受理后判令准予双方离婚，并由贺生支付扶养费3万元。判决书送达后双方均未提起上诉。

    【分歧】

    对监护人是否有权代理精神病人主动提出的离婚诉请存在两种不同的分歧意见。

    一种意见认为根据本案的情况，肖胜作为监护人可以就女儿的扶养费或女婿的遗弃行为代理女儿提起诉讼，也有权代理女儿被动应诉，但无权代理精神病人主动提起离婚诉讼，案件不能受理。

    离婚诉讼是一种事关身份权利放弃与否的民事诉讼，根据我国民法规定的关于身份权利专署于本人行使的特性，离婚诉讼案件的利害关系人只能是丈夫与妻子，父母无权包办。肖兰是一精神病患者，作为无民事行为能力人，在发病期间根本无法对是否离婚表达自己的真实意思，因此，父亲肖胜作为监护人提起的离婚诉讼不是本案当事人肖兰的真实意思表示，而是监护人主张放弃被监护人配偶权利的意思表示，这不仅违反了身份权利专署于本人行使的法律特性规定，也与法律规定的监护人行使监护权应当保护被监护人合法权益的监护原则相悖，因此监护人以被监护人为原告提起的离婚诉讼的行为无效，案件不能受理。

    一种意见认为监护人以精神病人为原告提起离婚诉讼符合法律规定，案件应当受理。精神病人在发病期间是无民事行为能力人，由监护人代理她进行民事活动。法律对监护人代理精神病人提起离婚诉讼并法律无明文禁止性规定，只要符合法律规定的民事案件受理范围，就应当立案受理，至于监护人是否有权代理精神病人提起放弃配偶权的离婚诉讼，这些都是在审理阶段应当审理查明的事实，而不是法院立案审查的内容。因此，监护人代理精神病人提起的离婚诉讼，法院应当受理。

    笔者同意第二种意见。

   【评析】

    首先，精神病人在民法上被称为无民事行为能力人，即不能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的人，《民法通则》第13条第1款规定，无民事行为人，由他的法定代理人代理民事活动。身份权的行使和保护也是一种民事活动。无民事行为人的精神病人，除行使选举权时在《选举法》中有限制性规定外，法律并没有剥夺他们行使民事权利、承担民事义务的资格，只是他们民事权利的行使和义务的承担都必须通过监护人的法定代理才能实现，才能达到法律规定的事实效果，因此，由肖兰的法定代理人代理肖兰提起离婚诉讼具有法律基础。

    其次，监护人的代理行为不仅包括被动地代表被代理人参加诉讼，也包括以被代理人的名义或自己的名义主动提起诉讼的活动；而且，代理人以为意思表示为职能，即代理人在进行代理活动时，法律允许代理人在代理活动中有行使独立意思表示的权力，因此，代理不是使者，也有别于其他委托行为。本案中肖兰对提起离婚诉求无法作出正确的意思表达，肖胜作为代理人有权根据实际情况以肖兰的名义作出离婚的意思表示，肖胜的代理有效，法院应当予以立案。当然，鉴于在诉讼中肖兰不能表达自己的真实意思，最高法院在司法解释中规定，当事人是精神病人的离婚案件在裁决时不适用调解，只能判决。

    至于监护人是否有权做出放弃被监护人配偶权的主张，笔者认为应当从实际情况出发正确地理解监护人应当保护被监护人合法权益的真正含义，主张放弃被监护人配偶权并不一定是在损害被监护人的合法权益，相反，有时候申请解除精神病人的婚姻关系才能真正让被监护人的生活得到有效的保障，因为按照我国法律的传统，毕竟不负责任的丈夫才是精神病妻子的第一顺位监护人。父母或其他组织提起的追索扶养费纠纷或者起诉要求追究丈夫遗弃、虐待责任的做法并不能根本解决精神病人遭受的痛苦和折磨。

    综上，笔者认为监护人主张被监护人离婚的意思表示具有法律和事实基础，法院应当立案受理。如果对肖胜代理肖兰提起离婚诉讼不予受理，这无疑是剥夺了肖兰起诉离婚的权利，于法不符。 龙伟