我国侵权责任法的制定，一方面需要对已有的法律资源包括立法和司法解释经验进行整理和提炼、对国(境)外的理论和实践经验加以借鉴和移植，另一方面则需要站在理性思维的高度重新审视侵权责任法的功能定位、利益平衡和制度安排问题。侵权责任法立法中的一些观点分歧，从某种意义上来说，都需要通过这样的理论分析来求解。
一、侵权责任法的功能定位
(一)关于侵权责任法功能定位的三种学说
我国学者关于侵权责任法功能定位之见解，有单一功能说(补偿功能)、双重功能说(补偿功能与预防功能)和多重功能说三种主张。 [1]主张多重功能说的学者认为侵权责任法具有补偿功能、惩罚功能和预防功能。 [2]也有人认为，我国侵权责任法除了补偿与预防(教育)功能外，还有创设与保护民事权益、分散损害与平衡社会利益的功能。 [3]王利明教授在肯定侵权责任法多重功能说的前提下，分别讨论了侵权责任法的补偿功能、保护与创造民事权利的功能、维护行为自由的功能、制裁和教育的功能、预防和遏制侵权行为的功能。 [4]在最近的文章中，王利明教授强调了侵权责任法的补偿功能，认为侵权责任法主要是救济法，或者说侵权责任法主要是救济受害人民事权益所受损害的法律。 [5]
在这些学说中，侵权责任法多重功能说无疑具有更大的合理性，也与世界范围内侵权责任法的发展状况和我国侵权责任法的司法审判实践相吻合。因此，我国多数侵权责任法学者采多重功能说，即我国侵权责任法的功能应当定位在补偿(填补损害)、预防侵权行为、惩罚加害人等多个方面。但是，在这些功能中，哪一个处于主导地位，这一处于主导地位的功能如何在学理上加以表述和在法律制度上得到体现，则需进一步探究。
(二)作为主要功能的填补损害
侵权责任法的多重功能并非同等重要，应有主次之分。这既是我们认识事物包括认识法律现象的一个常识性判断，也得到了国外比较法经验和我国法制经验的实证检验。单一功能说、双重功能说和多重功能说的观点尽管分歧较大，但它们之间存在的“公约数”是补偿功能(准确的表述应为填补损害功能)，这表明了一个共识：填补损害的功能才是侵权责任法最基本的功能。如果说这样的结论是正确的，那么就意味着我国的侵权责任法立法体系应当主要围绕侵权责任法的填补损害功能展开。只有充分发挥侵权责任法这一主要功能，同时兼顾其他次要功能，才可能建立我国侵权责任法的科学立法体系并作出合理的制度设计。
侵权责任法的主要功能是“补偿”，更确切地说应该是“填补损害”。也有人将这一功能理解为“救济”功能，这种观点将“救济”看做是与“惩罚”相对应的功能，强调侵权责任法的补偿性、弱化其惩罚性无疑具有合理性。尽管在少数类型的侵权案件中(如产品生产者明知产品存在缺陷而生产销售该缺陷产品致人损害)对侵权人予以一定程度的惩罚(在侵权责任法制度上表现为“惩罚性赔偿”)是必要的，但是必须看到，对于不法行为人是否进行惩罚以及进行何种程度的惩罚，主要是刑法和行政法的任务，而不是侵权责任法的任务。而且，受害人一方获得高额的惩罚性赔偿金往往也没有法理依据。
侵权责任法的填补损害功能应当以自身特有的民事责任方式来实现。大陆法系侵权责任法强调恢复原状实现补偿，英美侵权法则更注重支付金钱方式的损害赔偿实现补偿。二者是否有优劣之分?《民法通则》对此二者做等量齐观的规定，后来的侵权责任法草案一次审议稿和二次审议稿也沿袭了这一思路。我认为，随着人类社会的高度“市场化”，大凡损害尤其是物质性损害都可以用市场价值加以计算衡量，加上支付金钱的损害赔偿比通过修理等方式恢复原状在程序上和履行上更为便利、更不易于发生新的纠纷，因此，支付金钱方式的损害赔偿势必在实践中占有优势地位。即使立法对二者的适用不确定优先顺序，实践中受害人也会更趋向于请求以支付金钱的方式赔偿损失来实现其权益的救济。需要指出的是，“救济”受害人是多数法律部门都具有的功能。不独侵权责任法，刑法和行政法也分别以不同的方式对刑事案件中的被害人权益或者行政法律关系中相对方的权益加以救济。即使是在民法内部，物权法、合同法等法律也以不同的方式对权益受到侵害者予以救济。不同的法律，基于其价值目标不同、功能定位差异，其救济的原则、方式等各不相同。就侵权责任法而言，救济的原则是恢复到受害前的状况，救济的方式是损害赔偿和恢复原状等。就损害赔偿而言，赔偿全部损失被认为是一般性的规则。我们在认识侵权责任法的补偿功能时往往会涉及它的“救济”方面，但是有必要认识到其“救济”的特殊性。质言之，“补偿性”或者说“填补损害”是侵权责任法主要功能的更恰当表述。
二次审议稿规定了财产损失赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿三种损害赔偿。这是我国侵权责任法主要功能定位为填补损害功能的必然要求。需要完善的是，法律条文应当对缺乏市场估价机制的损害赔偿数额算定原则作出规定，应当对财产损失的完全赔偿以及可能的例外规则作出规定，对损益相抵等规则作出补充规定。
(三)次要功能的设定
侵权责任法的预防功能在当代侵权责任法理论中得到了高度重视，推动欧洲私法统一的重要学者对此予以肯定 [6]，较新的专家立法草案则在制度上作出了相应安排。 [7]我国《民法通则》将停止侵害作为侵权民事责任方式之一，二次审议稿继承了这一规定。需注意的是，作为服务于侵权责任法次要功能即预防功能的“停止侵害”民事责任方式之适用，当不以损害发生为前提，并且不要求侵权人一方有故意或者过失。
在判例法法域以及通过最高法院的判例(司法解释)不断创新和完善侵权责任法规范的国家或地区，广义的侵权责任法确实具有某种创设民事权益的功能，如美国法上的隐私权 [8]，德法上的一般人格权、企业营业权 [9]，我国的人身自由权等 [10]，属于此类。但是，随着这次侵权责任法之法典化进程的完成，我国侵权责任法创设民事权益的功能将基本不存在，有关确认新的民事权益的功能主要应当由民法总则、人格权法等来承担。侵权责任法的教育与警戒功能，主要是通过这一法律的实施得以实现，侵权责任法本身亦无需设置专门的制度和规范。
二、侵权责任法的利益平衡
(一)侵权案件中的对立利益讨论
法律是统治阶级的意志的体现，也是维护统治阶级利益的工具。 [11]这在阶级矛盾为一个国家的主要矛盾、以阶级斗争为纲的社会里显然是正确的。如果某项法律所规范的社会关系主要不是阶级利益关系而是不同行业、不同阶层的国民之间的利益关系，则这一法律就应当体现不同行业、不同阶层国民利益的平衡：最大限度地体现不同行业、不同阶层国民的共同利益；最大限度地避免不同行业、不同阶层国民的利益冲突；当不同行业、不同阶层国民的利益冲突不可避免时，设计公平合理的救济机制和纠纷解决程序。有些情况下，会由于立法者的价值取向偏差或者立法程序的不尽公正(如部门立法、行业立法)，而导致利益天平向某一行业、阶层过分倾斜的情况，这时需要进行宪法层面的合宪性审查。
侵权责任法所调整的，主要不是不同行业、不同阶层国民之间的利益关系，而是侵权案件受害人与侵权人之间的利益关系。任何一个人并不被预先定位为受害人或者侵权人。质言之，一个生产缺陷产品的企业主也可能是另一种缺陷产品的受害人。在一个具体的侵权案件中，侵权人与受害人之间的利益对立是如此明确：受害人得到赔偿则侵权人就要拿出钱财，受害人损害的填补必然导致加害人财产的减少；不赔偿受害人，侵权人就无需为金钱上的支付，进而不会导致其财产的减少；于减轻赔偿之情形，双方的利益对立一如前述。这样的利益对立，不是阶级利益的对立，在大多数情况下也与行业利益、阶层利益或地方利益无关。多数情况下，侵权案件中双方当事人的利益对立是孤立的个体之间偶发的经济(财产)利益对立。
(二)平衡保护
侵权责任法的平衡保护，是指对受害人的民事权益 [12]与行为人(也可能最终被确认为加害人)的行为自由予以均衡的、恰当的保护。其基本含义是：受害人的损害在符合归责原则和责任构成要件的前提下，大致能够得到等值的赔偿；侵权人通常要对自己的加害行为造成的损害承担赔偿责任，但是过错责任原则、抗辩事由、有过失等制度也为其“开脱责任”留出了若干后路，其行为自由受到同等的保护。
既然在绝大多数侵权案件中，侵权人和受害人都是社会、经济地位相同或者相近的民事主体，一般不涉及特殊行业、阶层和地方利益，因此，法律保护的天平往往是相对平衡的：既不把受害人当作需要特殊照顾的对象，也不把侵权人当作需要特殊照顾的对象；受害人的损害将得到补偿，侵权人也不因为一个侵权行为而承担过重的责任。中世纪以来的法律，尽管在不同的历史阶段对受害人利益的保护或者对行为人自由的保护略有偏重，整体而言是大致平衡的。正如冯·巴尔教授所言：“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。” [13]一个国家建立的侵权责任法只有对受害人与行为人的保护是均衡的，才是正义的。
侵权责任法所主张的这种平衡保护，除了因顾及双方当事人(或者潜在的当事人)利益关系以外，更重要的理由还在于受害人一方的绝对权利、利益与可能的加害人一方之行为自由在法律价值上的同等重要性，二者不可偏废。尽管学者们对法律价值的理解各不相同，但是利益和自由作为法律基本价值并无争议。 [14]而且一般而言，无法对这两种价值的高下大小作出判断，即利益和自由对于法律主体来说都是同等重要的。
保护受害人的利益，侵权责任法的这一显性价值很容易被人们认识到也容易被舆论夸大，而保护行为人行为自由的隐形价值常常被忽略。但是“侵权法在保护公民的权利的同时也要充分尊重行为人的行为自由。侵权法应当以保护人们的行为自由和安全作为基本的功能”。 [15]
(三)倾斜保护
主体地位的平等性和互换性是近代民法制度构架之基础 [16]，但现代化社会大生产摧毁了人们小桥流水式的生产和生活方式，主体的平等性和互换性基础在一定程度上丧失，也在一定程度上改变了某些类型的侵权案件双方当事人之间的力量和利益对比关系，比如产品责任案件中的生产者与消费者、道路交通事故案件中的侵权人与受害人。对于以上两类侵权，由于各国一般采取无过错责任归责原则，瑕疵产品的生产者和机动车一方不论有无过错皆须承担赔偿责任，因此更加侧重于对弱势一方的消费者、非机动车或行人权益的保护。然而，并不能说这种倾斜保护就是“一边倒”，强势一方没有任何行为自由：首先，生产者和机动车一方的责任存在免责事由，并且事由法定，并不是“有损害必有救济”；其次，在采纳无过错责任归责的同时，各国均辅之以责任保险甚至是强制保险制度，使生产者和机动车一方能够分散风险。因此，虽然对于特定领域的受害人权益，各国实行倾斜保护，但通过以上两项主要的制度设计，生产者和机动车一方的行为自由同样得到了保护，并没有因对弱势方权益的倾斜保护而过分挤压特定领域的行为自由。倾斜保护之下，通过特定制度设计仍旧在权益保护和行为自由之间保持了相对的平衡。
三、侵权责任法的制度构建
从建设与完善我国社会主义法律体系的层面来考虑，我国侵权责任法的制度构建，需要深入认识侵权责任法作为基本民事法律的属性，正确把握侵权责任法与其他相关法律的分工与配合关系。侵权责任法的制度构建主要包括两个方面的事项：一方面是这一法律自身的内部结构；另一方面是这一法律与其他相关法律相互关系的处理。只有解决好这两个方面的问题，才可能制定出一部较为理性科学的侵权责任法。
(一)侵权责任法的内部结构
1·“全面的一般条款+全面列举”的总则、分则立法模式
就侵权责任法的内部结构而言，以“全面的一般条款+全面列举”的模式构建我国侵权责任法体系，乃最佳选择。笔者提出我国侵权责任法应当建立一个概括所有侵权责任要件的全面一般条款之观点，得到越来越多的响应和呼声。 [17]较高法典化程度的侵权责任法规范体系应当是侵权责任法起草所追求的目标之一，实现这一目标需要借助“全面的一般条款+全面列举”的立法模式。列举应当是比较全面的，但又应当在法律规范的弹性与确定性之间保持平衡，在发挥一般条款的抽象性规范功能与列举的具体性规范功能之间保持适当的平衡，给司法解释和法官判案留下适当的能动空间。
二次审议稿基本上继承了《民法通则》关于侵权责任的内部结构，采用了“全面的一般条款+列举”的立法模式，文本在逻辑上可以分为总则(第一章至第三章)和分则(第五章至第十二章)，需要进一步斟酌的是：(1)第二条宣示性的规定与第七条、第八条一般条款的规则在保护范围等方面存在的较大差异，如何解决?我的建议是删除第二条。(2)第四章关于“特殊侵权责任主体”的规定，到底属于“总则”的内容还是属于分则的内容?有不同的见解。我的建议是，将这一章改造成对过错侵权领域某些特殊问题的列举性规定(主要是对第三人造成的损害承担责任的问题)，列入“分则”。(3)第七章关于医疗损害责任的规定，属于对过错侵权领域特别事项的规定，诚然有出于“应急之用”之考虑。我认为，既然规定医疗损害责任，也就可以顺理成章地对专家责任的一般性规则作出规定，适用于执业会计师、律师等的侵权责任。
2·一般侵权责任法与特别侵权责任法的关系
侵权责任法的内部结构这一事项，还涉及“一般侵权责任法”与“特别侵权责任法”的关系处理问题。正在起草的侵权责任法为“一般侵权责任法”，存在于单行民事法律文件中的侵权责任法规范为“特别侵权责任法”规范。一般侵权责任法与特别侵权责任法的划分与所适用的归责原则无关，而是取决于相关的侵权责任法规范存在于何种规范性文件中：存在于作为民法典之组成部分的侵权责任法中的侵权责任法规范，属于一般侵权责任法规范；存在于单行民事法律文件中的侵权责任法规范属于特别侵权责任法规范。在此次侵权责任法之法典化过程中，如下指导思想应当得到强调：(1)通过对过去民事立法和司法实践经验的总结，参考其他国家和地区的相关经验，较大限度地提高法典化程度，即尽可能将侵权责任法规范规定在侵权责任法中，而不是将许多问题都留给单行法解决。单行法中的侵权责任法规范也尽可能吸收到侵权责任法中来。(2)未来特别侵权责任法规范的制定，应当符合我国《立法法》规定的立法程序和侵权责任法确立的基本原则。
一般侵权责任法规范相对完备对于一个国家的法治建设来说是十分重要的。国家不仅应将有关侵权责任的规定统一纳入侵权责任法，而且在以后制定特别法律或单行法律时应当注意：(1)涉及侵权责任的规定，必须遵循民法典侵权责任法确立的基本原则；(2)在民法典侵权责任法规范足以调整相关侵权行为时，原则上不宜再在特别法中加以规定。 [18]
(二)侵权责任法的外部结构
1·侵权责任法与宪法
关于宪法与民法(私法)的关系，理论上有不同的认识。 [19]我倾向于认为：首先，宪法是国家的根本大法或者“母法”，其他法律的制定必须依据宪法，而且不得与宪法的规定相违背或者抵触。其次，民事权利大多源于宪法规定的基本权利，但是民事权利更加细化并以保护特定的财产利益或者人身利益为己任。再次，宪法对基本权利和自由的保护与民法对民事权利的保护，侧重点和所界定的义务主体不一样。前者的义务主体是国家机关和公共机构等，后者的义务主体则是自然人、法人和其他组织。最后，宪法对基本权利和自由的保护方法与民法对民事权利的保护方法也不一样。侵权责任法是民法保护民事权利(主要是绝对权和相关的利益)的主要制度。
在侵权责任法立法过程中，有一种权益泛化的倾向，部分学者试图通过侵权责任法将宪法上的基本权利和自由，如休息权、劳动权、受教育权等统统纳入侵权责任法的保护范围。这样的观点并不正确。侵权责任法所保护的权益主要是私法上的权益，私法上的权益与公法上的权益有区分之必要。学界称之为“宪法司法化”的“齐玉苓”案件，对有关批复的理解言过其实。 [20]在我国，宪法不能被司法判决直接援引成为判案依据，这是由宪法解释、法院的功能等主要因素决定的。 [21]应当将可以适用侵权责任法加以保护的民事权益明确列举在侵权责任法中，在未来的司法实践中不应允许直接援引宪法条文判案。
2·侵权责任法与工伤保险制度
近年来有一个备受争议的问题，即如何处理一般人身损害赔偿与工伤保险赔付的关系。最高人民法院的司法解释对此虽有规定，但是理解上易生歧异。 [22]高级法官、学者的观点也存在较大分歧。 [23]争议的核心是：是否赋予工伤事故的受害人双重的损害赔偿请求权?在第三人致害的情况下是否赋予工伤事故受害人可选择的损害赔偿请求权?笔者对这一问题的基本想法是：
(1)工伤保险制度和雇佣契约制度过去都曾经是民法的重要组成部分，但是为了更好地保护劳动者的利益，在过去五十至一百年的时间里，这些制度相继从民法中分离出去，不再属于民法的一部分。对于工伤受害人的救济应当向前看，而不是回归一个世纪以前的老路子。
(2)主张双重请求权的主要理由是认为现行工伤保险赔付水平较低，工伤受害人得不到较好的保护，如果赋予其双重请求权则可以获得更多的赔偿。这种主张的出发点是好的，但是其所寻求的解决途径是错误的：既然工伤保险赔付过低，较大幅度提高赔付水平即可，何必弄一个浪费司法资源、打击企业参与工伤保险积极性的双重赔偿请求权呢?
(3)国外确实有少数立法例赋予工伤受害人双重的赔偿请求权。 [24]但是在这样的法域，工伤保险制度的基本情况是，劳动者承担全部或者大部分工伤保险费，工厂主不承担或者较少承担工伤保险费用，这里的“工伤保险”已经类似于普通人身损害商业保险。因此，这样的“经验”对于我们的制度建设没有借鉴意义。
(4)只有在第三人的侵权行为造成雇员人身损害且符合工伤构成要件时，才产生请求权竞合，即受害人既可请求以工伤保险基金赔付，也可请求实施侵权的第三人承担人身损害赔偿责任。这两种请求权相互排斥，不能二者兼得，而只能行使其一。受害人向工伤保险基金请求赔偿后，工伤保险基金获得对第三人的追偿权，受害人向第三人请求赔偿的，工伤保险基金不承担赔付义务。 [25]
3·侵权责任法与合同法
侵权责任法与合同法的关系表现为请求权竞合或责任竞合问题。比较法上，对于两种请求权之间的关系，有非竞合说(法国法)、竞合说(德国法)和限制竞合说(英美法)。 [26]我国《民法通则》没有对请求权竞合问题作出直接规定，但是其选择的侵权责任法与合同法相互关系立法模式间接表明了立法者的态度：由于《民法通则》第106条第2、3款规定了比较宽泛的侵权责任法调整范围，《合同法》的调整范围则较小。这种宽泛的侵权责任法一般条款与法国的情况类似，而与德国的情况基本不同。实际上，我国《合同法》第2条规定的是“小合同法”。沿着这一思路符合逻辑地发展下去，我国民法也应采取法国法中的“责任非竞合规则”，即原则上不承认受害人存在可以选择的请求权。如果当事人之间有明示或默示的合同关系，受害人只能以违约责任的请求权提出诉讼，不能提出侵权之诉。
但是《合同法》第122条没有将这一维护民事法律内在和谐的理论贯彻始终，而是接受了德国法中的“允许竞合”规则：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”关于两种请求权的竞合的讨论主要发生在加害给付的情形。我国理论上一般认为，加害给付之情形的履行利益损失，只能依靠合同法的相关规定予以救济，而不能采用侵权法的规则予以救济。对于这部分损失，不存在违约责任与侵权责任竞合的问题。而受害人(合同相对人)遭受的履行利益之外的其他损失(人身损害或财产损失)，如何进行救济，则需要区别对待：(1)法律明确规定采用合同法上的责任方式予以救济的，受害人只能以违约责任请求权提出请求，加害人只承担违约责任，法院只能适用合同法规定作出判决；(2)法律明确规定采用侵权法上的责任方式予以救济的，受害人只能以侵权责任请求权提出请求，加害人只承担侵权责任，法院只能适用侵权法的规定作出判决；(3)法律没有对采用何种民事法律责任方式予以救济作出规定的，则依据《合同法》第122条之规定，受害人有选择的请求权，加害人可能承担违约责任或侵权责任(之一)，法院在适用法律上则会基于受害人选择的请求权之不同而有所不同。
在两种请求权的关系问题上，必须区分真正竞合和非真正竞合。以上第一种情况和第二种情况都是非真正竞合，不存在选择的请求权、选择的责任或选择的法律适用问题。从我国已有的法律、司法解释来看，尚不能得出某种加害给付专属适用合同法调整的结论。 [27]但是，我国《产品质量法》、《医疗事故处理条例》明确规定相关情形的加害给付(缺陷产品导致购买方人身或财产损失、医疗事故导致患者人身损害)适用侵权责任规则，不适用违约责任。这两类案件中发生的加害给付并非真正竞合，只会产生请求权或责任的聚合。根据最高人民法院《民事案件案由规定》(法发 [2008]11号)，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。 [28]第三种情况下则存在真正意义上的责任(请求权)竞合问题，需要法官在适用法律上予以特别考虑。同样根据《民事案件案由规定》，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。
由于《合同法》第122条未区分真正竞合与非真正竞合，造成了我国请求权竞合理论的困惑和司法实践中的困难，其仅应适用于真正竞合。对于违约、侵权两种请求权的关系，未来我国应当坚持“非竞合为原则，允许竞合为例外”，第122条的规定应当修改，将其仅限制适用于真正竞合而排除非真正竞合适用。
